غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدید گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد! احکام و آثار غیبت غائب مفقودالاثر که کتاب پنجم قانون مدنی به آن اختصاص یافته، بیشتر از فقه گرفته شد و در واقع مبنای قانون مدنی در این بخش فقه امامیه است. غیبت غائب که در فقه به غیبت منقطعه معروف است آثاری در وضعیت دارائی شخص غائب و نیز آثاری در وضعیت زوجه غایب از حیث بقاء زوجیت دارد. آنچه در این سطور به آن پرداخته می شود ماهیت طلاق زوجه غائب مفقودالاثر و آثار آن است.

غیبت اشخاص از مسائل دردسر آفرین در امور حقوقی است. برای مثال در اموال مشاع، طبق ماده ۵۸۱ ق.م. «تصرفات هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود. به این ترتیب عدم حضور یکی از شرکاء، دیگر شریکان را دچار بلاتکلیفی می سازد. از این گذشته، درست است که طبق ماده ۵۸۳ ق.م، «هر یک از شرکاء می تواند بدون رضایت شرکاء دیگر سهم خود را جز یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند.» ولی با توجه به ماده که می گوید: «اجاره مال مشاع جائز است ليكن تسليم عين مستأجره موقوف است باذن شریک»، در اجاره و نیز، با وحدت ملاک این ماده، در سایر تصرفات حقوقی، برای به قبض دادن عین مورد معامله چطور می توان اذن شریک غایب را بدست آورد و این بلاتکلیفی تا کی می تواند ادامه داشته باشد؟ در امور غیر مالی و بویژه حقوق خانوادگی، غیبت شخص دردسرهای بسیار بزرگی را بوجود می آید. تأثیر آن بر ولایت، حضانت، تربیت اخلاقی و آموزشی فرزندان و نیز بر مسائل غير مالی مربوط به زوج و زوجه غير قابل انکار است.

طبق اصل ۱۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز ماده واحده مربوط به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲، اقلیتهای دینی رسمی در ایران در احوال شخصیه، تابع قواعد مذهبی خود هستند. چنانکه خواهیم دید، چون در مذهب یهود، طلاقنامه باید بدست خود مرد به زن داده شود بنابراین در صورت امتناع یا غیبت وی، از لحاظ این مذهب هیچ راه حل جایگزینی وجود ندارد و امکان وقوع طلاق نیست. گرچه از لحاظ حقوقی می توان در ایران، بقاعدة «الحاكم ولی الممتنع» عمل کرد ولی چنین طلاقی از لحاظ مذهب يهود شرعی نیست. بحث «غایب مفقود الاثر» به طرح و حل و فصل بخشی از مشکلات حقوقی مربوط به غیبت می پردازد و سایر مسائل، بویژه آنچه که مربوط به غایبینی می شود که مفقود الاثر نیستند، همچنان باقی است

در این مقاله ابتدا به تعریف “غایب مفقود الاثر” و جایگاه این امر در تعارض قوانین می پردازیم. سپس، آثار حقوقی غیبت بر روی اموال و حقوق خانوادگی غایب، در دو مرحله قبل از صدور حکم موت فرضی و بعد از آن، مورد بحث قرار می گیرد. بدیهی است که مداخله مقامات قضایی جایگاه مهمی در این مبحث دارد. در انتها آثار ابطال این حكم و نیز پیدا شدن غایب بررسی خواهد شد. بنابراین نخست به بیان مفهوم “غایب مفقود الاثر” می پردازیم.

غایب مفقود الاثر” چه کسی است؟

اگر بخواهیم اصطلاح فوق را به مصداق “تعرف الاشياء به اضدادها تعریف کنیم: می توان گفت که غایب مفقود الاثر کسی نیست که حضور دارد و یا در صورت عدم حضور و یا عدم دسترسی، خبری و اثری از او (مثلا به شکل نامه، امضاء، صحبت تلفنی و…) در دسترس باشد، به عبارت دیگر غایب مفقودالاثر کسی است که بار دسترسی نیست و اثری از حیات و ممات او هم وجود نداشته باشد. کلمه “اثر” عام بوده و همه نشانه های ممکنه را، را چه به صورت خبر و چه به صورت غیر خبر، در بر میگیرد. ماده ۱۰۱۱ ق.م. تعریف ساده ای بدست داده و می گوید: «غایب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچوجه خبری نباشد.»

در این تعریف ۲ نکته قابل توجه است:

۱ – مدت بالنسبه مدید؛ قانون مدنی و سایر قوانین، مذت بالنسبه مدید را تعیین نکرده اند و به نظر می رسد که تعیین معیار را، با توجه به شرایط زمانی و مکانی در هر مورد خاص، به عهده عرف گذاشته اند که بدیهی است در صورت اختلاف با دادگاه است که تشخیص دهد که مثلا شخصی که برای معالجه به مسافرت خارج از کشور رفته است و یک سال است که از او هیچ خبری نیست. با توجه به جميع شرایط، منجمله نوع بیماری شخص، آیا می توان وی را مفقود الاثر دانست یا خیر؟ البته در این تشخیص روح مواد قانون به کمک می آید. برای مثال مواد ۱۰۲۰ تا ۱۰۲۲ ق. م. مواردی را ذکر نموده است که به موجب آنها، عادتا شخص غایب زنده فرض نمی شود مثل بند ۱ ماده ۱۰۲۰ ق.م.: «وقتی که ده سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات غایب رسیده است گذشته و در انقضاء مدت مزبور سن غایب از ۷۵ گذشته است» و یا مادة ۱۰۲۲ ق.م. درباره مسافر هواپیمایی که هواپیما مفقود شده و ۵ سال از تاریخ دچار شدن به خطر مرگ گذشته باشد بدون اینکه خبری از او برسد. در این موارد، امارات قانونی، وقتی که شخص غایب عادتا زنده فرض نمی شود، به طریق اولی این مواعد، مدت بالنسبه مدید محسوب می گردند.

علاوه بر این می توان گفت که در مواعد نزدیک به مواعد مذکور در مواد ۱۰۲۰ تا ۱۰۲۲ ق.م. نیز، شخص غایب مفقود الاثر محسوب می گردد. از طرف دیگر با توجه به ماده ۱۰۲۵ ق.م. می توان گفت که “مدت بالنسبه مدید” می توان دو سال و یا کمتر از آن باشد. زیرا وقتی که دو سال از آخرین خبری که از غایب گذشته است، بدون اینکه حیات یا ممات او معلوم باشد، به توان درخواست ورثه غایب را در مورد دادن اموال به تصرف آن مورد پذیرش قرار داد (با رعایت ماده ۱۰۲۳ ق.م.) به طریق اولی چنین غایی مفقود الاثر” محسوب می شود. با توجه به ماده ۱۰۲۵ ق.م. برای مدت کمتر از دو سال باید تشخیص را به عهده عرف نهاد و بخصوص آن سختگیری که در مورد صدور حکم موت فرضی و آثار مهم آن وجود دارد نباید در مورد مفقودالاثر شناختن غایب بکار رود. زیرا حمایت از اموال و امور غیر مالی غایب و کسانی که در این مورد ذینفع هستند ایجاب می نماید که امور وی معطل نمانده و با احراز مفقود الاثر بودن شخص که خبری از او در دسترس نیست امکان دخالت مقامات صالحه فراهم آید و نیز بدینوسیله حمایت از اشخاص ثالث ذينفع مقدور گردد.

۲ – ازاو به هیچ وجه خبری نباشد؛ ذكر این قید در ماده ۱۰۱۱ ق.م. به این معنی است که اگر کوچکترین خبر یا نشانه ای از شخص باشد نمی توان وی را مفقود الاثر دانست. مثلا اگر از شخصی که به جبهه رفته سالها خبری به دست نیاید ولی عده ای بگویند که تصویر او را در تلویزیون خصم دیده اند و با اینکه نام وی در فهرست اسرا مربوط به صلیب سرخ می باشد، نمی توان دیگر شخص را مفقود الاثر دانست. اگر در مواردی احتمالات ضعیف و یا خبرهای مشکوکی از غایب برسد نمی توان نسبت به آنها بی تفاوت بود. زیرا اصل استصحاب (یقین به وجود خبر از شخص و حضور وی و شک در مفقود الاثر بودن او بخاطر نرسیدن خبر) ایجاب می نماید که یقین سابق با یقین دیگری نادیده گرفته شود. قید “بهیچ وجه در ماده ۱۰۱۱ ق.م. این اثر را دارد که در صورت وجود نشانه های ضعیف یا مشکوک، نتوان غایب را “مفقود الاثر” به شمار آورد.

غیبت، از جمله مسائل مربوط به احوال شخصیه است. زیرا احوال شخصیه مبين وضعیت شخص در جامعه است و غیبت وضعیت ویژه ای برای غایب بوجود می آورد. با توجه به این که احوال شخصیه از مباحث مهم در تعارض قوانین و نیز محور تعارض داخلی قوانین در ایران است، قبل از بررسی اثرات غیبت بر اموال و حقوق خانوادگی، جایگاه غیبت را در تعارض قوانین مورد بررسی قرار می دهیم.

غیبت و تعارض قوانین

– تعارض خارجی قوانین

غيبت از جمله مباحث مربوط به احوال شخصیه است که مبین وضعیت خاص شخص در جامعه است. طبق ماده ۶ ق.م. احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارج تابع قوانین داخلی ایران است و طبق ماده ۷ ق.م. اتباع خارجی مقیم در ایران، در حدود معاهدات، تابع مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. بنابراین در صورت مشخص بودن تابعیت، طبق مقررات مربوط به هر تابعیت، مذکور در موارد ۶ و ۷ ق.م. رفتار خواهد شد.

در مورد افرادی که بیشتر از یک تابعیت دارند، طبق اصول کلی مربوط به تابعیت، اگر یکی از آنها تابعیت ایرانی باشد، از نظر دادگاه ایران، آن شخصی ایرانی محسوب می شود. اگر هیچ یک از تابعیت های فرد ایرانی نباشد مرجع ایرانی تابعیت مؤثر و غالب او را در نظر خواهد گرفت. طبق ۱۳۳ ق.۱،ح: «غایبی که تابعیت او مشکوک است تابع مقررات راجع به تبعة ایران است. این ماده با اصول کلی تابعیت در ایران مطابقت دارد. زیرا افراد بی تابعیت و یا آنهائیکه تابعیت مشخصی ندارد طبق اصول کلی مندرج در ماده ۵ ق.م. تابع قوانین ایران هستند. طبق این ماده: کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطيع قوانين ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. این ماده که به اصل سرزمینی بودن قوانین اشاره دارد و مواد ۶ و ۷ ق.م. استثناهایی بر ماده ۵ ق.م. هستند.

بنابراین ماده ۱۳۳ ق. ۱. ح. مطابق اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی است که در موارد مشکوک بودن تابعیت “قانون مقر دادگاه” lex fori اجرا می گردد. البته اقدامات موقتی که برای حفظ و اداره اموال غایب در قانون مدنی و در قانون امور حبسی مقرر شده است، هم برای ایرانیان و هم برای خارجیان مقیم ایران قابل اجرا است زیرا اصولا اقدامات موقتی که برای حفظ و اداره منافع مالی غایب بعمل می آید، مثل تعیین امین، جزیی از احوال شخصیه به شمار نمی رود و تابع سرزمین محل وقوع مال است. از این گذشته قوانین بعضی از کشورها مثل فرانسه، امور مربوط به اموال را، گرچه منشأ در حقوق خانوادگی و یا احوال شخصیه داشته باشد، تابع محل وقوع مال می دانند نه احوال شخصيه. در این صورت نیز قانون ایران برای این دسته از خارجیان، که اموالی در ایران دارند، با توجه به احاله درجه یک مجری خواهد بود. زیرا امور مالی غایب از نظر حقوق ایران جزء احوال شخصیه توصیف می شود و قانون متبوع خارجی، قانون صالح تلقى می گردد و قانون متبوع خارجی نیز قانون محل وقوع مال (ایران) را صالح می داند. در حقوق فرانسه اقدامات احتیاطی و موقتی قبل از اعلام غيبت تابع قانون محل وقوع مال X rei sitaeثر است. اما شرایط أعلام غیبت تابع قانون شخصی غایب است. حقوق فرانسه اثرات مالی و اثرات غير مالی غیبت را، از لحاظ قانون حاکم در تعارض قوانین، از یکدیگر تفکیک کرده است و در آثار مالی، رویه قضایی، statut réel قانون مربوط به اموال را ترجیح می دهد و آثار غير مالی تابع statut personnel است. ولی حقوق ایران بدون این تفکیک هر دو را تابع قانون ملی غایب می داند.

طبق ماده ۴۱ قانون فدرال سویس درباره حقوق بین الملل خصوصی مصوب ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷، برای اعلام ناپدید شدن یک شخص، دادگاهای سویسی آخرین اقامتگاه شناخته شده مفقودالاثر صالح هستند. علاوه بر این در هر مورد که مصالح قانون ایجاب نماید، دادگاههای سویسی صلاحیت اعلام ناپدید شدن را دارند. این ماده در بند سوم خود مقرر می دارد که شرایط و آثار مفقود الاثر شدن شخص تابع قانون سویس است. به موجب ماده ۴۲ قانون فوق الذكر، گواهی غیبت یا فوتی که بوسیله مراجع کشور آخرین اقامتگاه شناخته شده با دولت متبوع شخص مفقود الاثر در خارج صادر شده باشد، در سویس به رسمیت شناخته می شود.

اگر بخواهیم مقایسه ای بین قواعد حل تعارض ایران و فرانسه و سویس در باب غایب مفقود الاثر به عمل آوریم می توان گفت که حقوق ایران اهمیت زیادی به اجرای قانون متبوع فرد مفقود الاثر می دهد. اصولا قانون ملی در مسائل مربوط به احوال شخصیه، که غیبت نیز جزیی از آن است در حقوق ایران، قانون صالح شمرده می شود. در حالیکه در قانون سویس، چه در مرحله انجام اقدامات لازم برای حفظ اموال غایب و چه در مرحله آثار مفقود الاثر شدن، اعم از آثار مالی یا شخصی، قانون متبوع تبعه خارج نقشی ندارد و در تمامی مراحل قانون مقر دادگاه یعنی قانون سویس صالح است. بر عکس حقوق ایران، حقوق سرویس در مسائل مربوط به احوال شخصیه نقش مهمی را برای عنصر ارتباطی اقامتگاه ” قائل است. قانون فرانسه را می توان حد واسط این دو دانست. همان گونه که دیدیم حقوق فرانسه بین آثار مالی و آثار شخصی غیبت قائل به تفکیک شده و در مورد اولی، قانون محل وقوع مال و در مورد دوم، قانون مربوط به احوال شخصیه، قانون ملی، را صالح می داند. این اختلاف بین حقوق ایران و فرانسه ناشی از تعارض توصیف ها در دسته ارتباطی «احوال شخصیه است. در حقوق ایران، احوال شخصیه دارای معنایی عام و وسیع بوده و روابط مالی ناشی از احوال شخصیه را نیز در بر می گیرد. بنابراین نفقه و ارث در ایران بخشی از احوال شخصیه است. در حالیکه در حقوق فرانسه روابط مالی ناشی از احوال شخصیه از این دسته ارتباطی جدا شده و در دسته ارتباطی اموال مورد بحث قرار می گیرد. به این ترتیب در این کشور مسائلی مثل ارث، وصیت و روابط مالی خانوادگی را باید در مباحث مربوط به اموال یا در بحث قراردادها جستجو نمود.

– تعارض داخلی قوانین

طبق اصل ۱۳ قانون اساسی و قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ و رأی وحدت وریه ۲۷ – ۱۳۶۳/ ۹ / ۱۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور که عینا توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام در ۱۳۷۲ به تصویب رسیده است، ایرانیان غیر شیعه در احوال شخصیه الزاما تابع قواعد مذهبی خود هستند، تا حدی که مخالف نظم عمومی نباشد. با توجه به اینکه احوال شخصیه در حقوق ایران اصولا در معنای وسیع خود بکار رفته است، امور مالی و غیر مالی غایب را در بر میگیرد. بنابراین چنانچه دیگر مذاهب اسلامی و نیز ادیان زرتشتی، مسیحیت و يهود، قواعد خاصی را در این باب مقرر داشته باشند باید به آنها عمل نمود. برای مثال همان گونه که در مقدمه اشاره شد، لزوم حضور زوج در موقع طلاق در مذهب يهود، جزء قواعد مسلم این مذهب است و بنابراین در صورت امتناع زوج از حضور و یا غیبت وی، هر چند که طولانی مدت باشد، طلاق امکانپذیر نیست و حکم دادگاه و با حضور نماینده دادگاه نمی تواند جایگزین این الزام مذهبی باشد. حقوق فرانسه سعی کرده است در این مورد با محکومیت شوهر و الزام او در مواردی که شوهر حضور دارد و ممتنع است او را به دادن “طلاقنامه” با دست خود بزوجه وادار سازد. ولی اگر شوهر نخواهد و یا غایب باشد راه حل عملی وجود ندارد. این مسئله حتی در خود فلسطین اشغالی نیز حل نشده است و در صورت امتناع زوج از حضور در دادگاه با تشویق و یا با تهدید و زندانی کردن زوج سعی می شود او را وادار سازند که به دست خود Leguet “نامه طلاق را بزوجه بدهد. بدیهی است که در حقوق ایران این امر تا جایی قابل مراعات است که با نظم عمومی منافات نداشته است.

– اثر غیبت در اموال – قبل از صدور حکم موت فرضی

۱ – تعیین تکلیف توسط مالک یا تصدی شخصی که قانونا حق تصدی دارد. با توجه به مفهوم ماده ۱۰۱۲ ق.م. که می گوید: “اگر غایب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تکلیفی متین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانونا حق تصدی امور او را داشته باشد محكمه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می کند واضح است که در موارد ذیل نه مقامات قضایی و نه اشخاص ثالت حق مداخله ندارد اس وقتی که غایب برای اداره اموال خود تکلیفی معین کرده باشد؛ در این صورت باید به همان روش عمل کرد. مثل اینکه به کسی وکالت داده باشد که در غیاب وی به اداره امور بپردازد. بنابراین اگر غایب کسی را برای اداره اموالش معین نکرده باشد ولی صراحت گفته باشد که در غیاب وی کسی حق مداخله ندارد، دیگران، گرچه از روی دلسوزي، حق مداخله ندارند و گرنه مداخله کننده در حكم غاصب است.

٢ – وقتی که شخصی قانون حق تصدی امور غایب را داشته باشد؛ اگر کسی باشد که قانونا عهده دار امور غایب باشد دیگر نیازی به مداخله دادگاه و تعیین امین نخواهد بود. مثلا اگر غایب صغير باشد و یا محجوری باشد که دادگاه قبلا برای وی قيم تعیین کرده است، دیگر صرف حضور یا غیبت محجور تأثیری در وظایف و اختیارت ولی خاص یا قيم ندارد و آنها همچنان وظایف خود را پس از غیبت محجور نیز ادامه خواهند داد. در غیر از دو مورد فوق الذكر، اداره اموال غایب در فاصله غيبت تا قبل از دخالت محکمه ممکن است توسط غیر و یا توسط یک مقام قضایی باشد که تفصیل آن در زیر در مورد بحث قرار میگیرد.

– اداره اموال غایب در فاصله غيبت تا دخالت دادگاه

اداره اموال توسط غیر

از ماده ۲۰۶ ق.م. بر می آید که اداره اموال غایب می تواند توسط شخصی انجام گیرد که نه از جانب مالی نمایندگی دارد و نه اینکه قانون حق تصدی دارد و در عین حال جزو مقامات قضایی نیز نیست. طبق ماده ۲۰۶ ق.م. اگر کسی اموال غایب را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد، اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد و اگر عدم دخالت و یا تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن اموال، لازم بوده است. اداره اموال، غیر یکی از اقسام شبه عقد است دخالت “غير” در صورتی امکان پذیر است که مالک، دیگران را از این امر منع نکرده باشد و گرنه دلسوزتر بودن دیگری نسبت به مال از خود صاحب مال، برای مالک ایجاد تعهد ننموده و مداخله کننده در حکم غاصب است. پس با عدم منع، اداره اموال غایب توسط دیگران، در صورتی که عدم دخالت با تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد طبق ماده ۳۰۶ ق. م. امکان پذیر است و اداره کننده مستحق اخذ مخارج منجمله دستمزد خود خواهد بود. بنابراین در مورد کسی که به مسافرت رفته و یا در جبهه است، در صورت مقدور نبودن تحصیل اجازه و ورود ضرر بمال به سبب عدم مداخله، هر فرد دلسوزی می تواند تا مدتی که برای اداره مال لازم است همچون وکیلی امین با رعایت نفع مالک اقدام نماید. کسی که به عنوان “غير” اقدام می کند، در تصرفات غير حقوقی، خود می تواند محجور باشد. مثلا صغیری که درختهای باغ همسایه غایب را که در معرض خشک شدن هستند آب می دهد، ولی یا قیم وی می تواند اجرت المثل عمل صغیر را از مالی مطالبه نماید. البته، همانطور که قبلا بیان شد، این امر در صورتی است که مالک صریح مداخله غیر را منع ننموده باشد.

خلاصه مظالب

به نظر می‌رسد علت آنکه مشهور فقها روی به طلاق آورده‌اند از یک‌سو به خاطر روایات در این باب باشد و از سوی دیگر،حتی اگر بخواهیم فقط به روایات سماعه توجه کنیم باز هم نمی‌توانیم طلاق را ندیده بگیریم چرا که غائب در صورت حاضر شدن در مدت عده حق رجوع دارد و این جز در مورد طلاق مصداق ندارد؛چرا که با وفات تفریق حاصل می‌شود و در صورت کشف حیات زوج،معلوم می‌شود عده‌ای که بوسیله زوجه نگه داشته شده،طبق واقعه‌ای نادرست بوده و لذا بقای زوجیت در این مورد استصحاب می‌شود. علت تفاوت دو حکم این است که در مورد طلاق چون حاکم با با رعایت تشریفات و بعد از درخواست زوجه طلاق داده است،پس از انقضای عده جدائی حاصل می‌شود در حالی که در مورد صدور حکم موت فرضی چون مبنای حکم،فوق شوهر بوده که بعدا خلاف آن ظاهر شده و زن هم ازدواج مجدد نکرده است،مرد خود به خود به رابطه زوجیت اخذ می‌شود و نیاز به رجوع نیست زیرا اعتداد مبنای حکم غیر معتبر تلقی می‌شود. نکته مهم که قبلا نیز ذکر شد این است که در صورت کشف حیات شخصی که حکم موت فرضی او صادر شده چه در مدت عده و چه پس از آن (البته در صورتی که زوجه ازدواج مجدد نکرده باشد) این شخص خودبخود به رابطه زوجیت اخذ می‌شود و نیاز به رجوع مانند فرضی ه حاکم طلاق می‌دهد نیست.