تهران - خیابان وزرا - کوچه یکم - پلاک 12 طبقه 2
02172231

حضانت فرزند

ازدواج مجدد زن و حق حضانت فرزند

بر اساس فقه امامیه – با استناد به ادله نقلی و با عنایت به قوانین موضوعه در این باره ازدواج مجدد زنی که از همسر اول خود فرزندانی دارد، موجب سلب حضانت وی از فرزندانش می شود، لذا زن برای از دست ندادن حضانت فرزندانش مجبور است خود را از تشکیل زندگی دوباره محروم کند. این وضعیت گاهی اوقات موجب اثرات جبران ناپذیر روانی، اجتماعی و اقتصادی در زن است. در صورتی که ازدواج مجدد مرد مطلق صاحب فرزند موجب سلب حضانت از وی نمی شود. نوشتار حاضر با بررسی آثار فقهی و حقوقی در بحث حضانت بیان می کند، در حضانت اطفال باید از یک سو رعایت مصلحت طفل و از سوی دیگر شرایط حاکم بر زندگی زن و مرد مد نظر قرار گیرد. بنابراین نباید صرف ازدواج مادر جواز سقوط حضانت او شود. در پایان نیز پیشنهاداتی برای اصلاح قوانین مرتبط داده شده است.

مقدمه

با استناد به ادله ی فقهی و حقوقی، ازدواج مجدد زنان مطلقه و بیوه پس از سپری شدن ایام عده تجویز شده است، اما با وجود این تجویز، موانعی بر سر راه ازدواج مجدد زنان مطلقه و بیوه وجود دارد که در عمل مانع تشکیل مجدد زندگی خانوادگی برای آنها می شود، یکی از این موانع سلب حضانت از مادر است. فقهای متقدم و متأخر با استناد به روایات بیان کرده اند که اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست ازدواج کند، حق حضانت از او ساقط شده و به پدر منتقل می شود (طوسی ۱۳۸۷، ج۱، ص۱؛ ابن حمزه طوسی: ۲۸۸؛ ابن قانون مدنی نیز در مادهی ۱۱۷۰ همین مطلب را بیان و تأیید می کند. این حکم فقهی و ماده قانونی تأمل برانگیز است، زیرا بر این اساس زن برای از دست ندادن حضانت فرزندانش باید از ازدواج مجدد سرباز زند. به همین دلیل اکثر زنانی که پس از سالیان طولانی توانسته اند حضانت فرزند را از دادگاه بگیرند حاضر به ازدواج مجدد نمی شوند، زیرا این ازدواج سبب سلب حضانت از آنها می شود. به علاوه حکم شرعی و قوانین موضوعه باید به گونه ای وضع شوند که اگر صلاحیت مادر برای نگهداری کودک بیشتر از پدر باشد، به دلیل ازدواج مجدد او و سلب حضانت از فرزند، موجبات ضرر و عسر و حرج برای مادر و فرزند فراهم نشود. بنابراین لازم است قانون گذار محترم برای کاهش مشکلات زنان اقدام اساسی را انجام دهد. در همین راستا نوشتار حاضر تلاش می کند تا با بررسی فقهی و حقوقی مبحث حضانت اهمیت لحاظ مصلحت کودک و شرایط و وضعیت والدین در نگهداری از طفل را تبیین کند. بنابراین به نظر می رسد صرف ازدواج زن نباید حضانت را از وی سلب کند، بلکه حضانت از عهدهی زنی ساقط است که نگهداری اش از طفل مستلزم عسر و حرج کودک با مادر و بر خلاف مصلحت آنها باشد.

۱) حضانت در لغت و اصطلاح

فهم صحیح یک لغت در شناخت موضوع و حکم آن در فقه کارساز است. حضانت كلمهای عربی، در لغت به معنای پروردن و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است (جعفری لنگرودی ۱۳۷۸: ج ۱، ش ۱۷۲۰ معین ۱۳۷۱: ج ۱، ص ۱۳۶۰). وجه تسمیه ی حضانت برای پروراندن و امر نگهداری طفل این است که «الحضن» در زبان عربی زیر بغل تا تهیگاه با سینه و فاصله دو بازو را گویند و چون مادر، طفل را در بین بازوان و سینه (آغوش) قرار می دهد، گفته می شود که حضانت کرده است (معلوف ۱۳۷۶: ۱۳۹، فیومی ۱۳۶۷، ج ۱، ص ۱۹) فقها و حقوق دانان حضانت – به فتح حاء را ولایت بر صغیر و مجنون و به سامان آوردن تربیت و آنچه که به تأمین مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانیدن وی روی رختخواب، بلند کردن و نظافت و شست وشوی او و لباس هایش و بالاخره سرمه کشیدن به چشمان طفل، خوراک، پوشاک و سایر اموری که بدان نیازمند است. تعریف کرده اند مص۲۷۳، کرکی ۱۹۰۸: ج ۷، ص۲۶۹؛ أصاصی ۱۳۷۸: ۱۸۷ء کاتوزیان ۱۳۷۲: ۱۳۹، جعفری لنگرودی ۱۳۶۸، ج 1، ش ۱۷۲۰). بنابراین آنها مفهوم حضانت را معادل نگاهداری و تربیت دانسته اند.

در قانون مدنی ایران و قانون حمایت خانواده کلمه ی حضانت تعریف نشده است، ولی از عنوان باب دوم کتاب هشتم در قانون مدنی ایران که نوشته شده در «نگاهداری و تربیت اطفال» و ذکر کلمهی حضانت در برخی از مواد مربوط به این باب که در آنها به صراحت به جای عنوان باب به کار رفته است، معلوم می شود حضانت در قانون مدنی ایران «نگاهداری و تربیت اطفال» است. در ماده ۱۲ آیین نامه اجرای قانون حمایت خانواده مصوب تیر ماه ۱۳۶۹ که مقرر شده: «میزان نفقه و هزینه ی حضانت و تربیت اطفال)، حضانت و تربیت را در امر جداگانه ذکر کرده است، در حالی که در ماده ی ۱۳ همین قانون – همانند قانون مدنی – کلمه ی حضانت به معنای اعم نگاهداری و تربیت طفل به کار رفته است.

۲) حق یا تکلیف بودن حضانت

اگر حضانت را حق مطلق بدانیم، والدین در اعمال آن مختار خواهند بود و تعهدی در قبال اطفال نخواهند داشت. اگر حضانت را مطلقا حكم قانون گذار با تکالیف ناشی از این حکم بدانیم، حضانت در زمرهي احكام یا قوانین امری قرار می گیرد و کسی که سرپرستی طفل بر او مقرر شده، نمی تواند از این تکلیف شانه خالی کند با اجرای آن را محدود سازد یا به دیگری واگذارد. در مراجعه به قانون فعلی جمهوری اسلامی ایران مشاهده می شود که قانون گذار محترم در ماده ی ۱۱۹۸ قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابرین قرار داده است که نتایج تکلیف بودن حضانت عبارت است از: ۱- قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوی پدر و مادر بی اعتبار می شود؛ ۲۔ مکلف در برابر دیگران مسئول اعمال طفل قرار می گیرد؛ ۳- در صورت استنکاف از انجام دادن تکلیف، می توان مکلف را ملزم کرد. این نکته در مادهی ۱۱۷۲ قانون مدنی ذکر شده که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهدهی اوست، از نگهداری او امتناع کند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود (کائو زبان ۱۳۷۱، ج ۲، ش ۳۸۳ – ۳۷۸. البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود. شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند – جز در موارد مقرر در قانون – آنان را از این حق محروم سازد (م ۱۱۷۵ ق.م). همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی توانند در قبال اجرای تکالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند؛ چون تکلیف آنهاست.

۳) حق پدر و مادر در حضانت

حضانت نگهداری و تربیت طفل است به گونه ای که صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندی های حال و آینده او وضع و موقعیت والدین طفل تأمین شود. مسئله ی حضانت و اولویت برای نگهداری و سرپرستی طفل در زمان جدایی پدر و مادر بیشتر نمود پیدا می کند. بر اساس قانون سابق مادر در حضانت فرزند پسر تا دو سالگی و فرزند دختر با ۷ سالگی بر پدر مقدم بود، اما در پی تلاش های اندیشمندان و محققان حوزهی حقوق کودکان و زنان، مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال ۱۳۸۲ مقررات مربوط به این حوزه را اصلاح کرد. به طوری که به موجب ماده ۱۶۹ قانون مدنی اصلاحی ۱۳۸۲ / ۹ / ۸ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر گردید: «برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است». تبصره: «بعد از ۷ سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.

بر اساس متون فقهی در صورت جدایی پدر و مادر صاحب فرزند شیر خوار تا زمانی که کودک از شیر گرفته نشده باشد، مادر در مراقبت از کودک نسبت به پدر اولویت دارد، به این شرط که این کار را رایگان انجام دهد با دستمزدی بیش از آنچه دیگران می گیرند نخواهد. پس از گرفتن کودک از شیر، گرچه نگهداری و ادارهی زندگی کودک همچنان وظیفهي اصلی پدر است، ولی شارع مقدس اسلام به مادر این حق را می دهد که چنانچه مایل باشد تا هفت سالگی این وظیفه را بر دوش بگیرد، بدون اینکه در این حکم تفاوتی میان پسر و دختر باشد (عاملی 1413: ج ۱، ص 466، بحرانی مستند سخن فقها روایت ایوب بن نوح است: «كتب اليه بعض اصحابه انه كانت الى امراه ولی منها ولد و خليت سبيلها، فكتب : المراه احق بالولد الى ان يبلغ سبع الأ أن تشاء المراء»؛ «یکی از یاران به حضرت ام نوشت: زنی دارم و از او فرزندی، او را رها کرده ام، حضرت نوشت: زن سزاوارتر است به کودک خود تا هفت سال، مگر اینکه خودش جز این بخواهد» (ابن بابویه قمی 1404: ج ۳، ص ۳۵، ش۶۵۰۵). این روایت دلالت بر اولویت مادر نسبت به کودک تا هفت سالگی دارد و روایاتی را که در مورد سزاوارتر بودن پدر به مادر بعد از شیر خوارگی وارد شده است را تقیید می زند. مرحوم فیض بیان می کند: «هفت سال نخست زندگی، بهترین زمان برای تربیت کودک است او مادر به این کار سزاوارتر است و با گذشت این هفت سال، هفت سال دوم زندگی کودک آغاز می شود که دورهی ادب اوست و این مناسب با پدر است» (الجزایری: ۲۹۹)، صرف نظر از مناسبت سن هفت سالگی با تربیت و مناسبت میان تربیت کودک و مادر که استحسانی عقلی است، روایت ایوب بن نوح هم از نظر سند و هم از نظر دلالت برای اثبات این نظر کافی است. همچنین با کنکاش در منابع غنی فقهی مشاهده می شود که برای ماهی ۱۱۹۹ سابق قانون مدنی هیچ دلیل خاصی وجود ندارد، هر چند بزرگانی چون شیخ طوسی از طرفداران آن هستند؛ البته خود ایشان نیز برای اثبات این مطلب دلیلی ذکر نمی کند و فقط به این مقدار بسنده می کند که اتفاق فقها و اخبار بر آن دلالت می کند. این ادریس از این مطلب سخت برآشفته شده و با به کار بردن تعبير «هذا مما يضحک به الثکلی، آن را به نقد کشیده و ضمن نسبت دادن آن به فقهای سی درباره آن می نویسد: «چه کسی از فقها با شيخ موافق است؟ کدام خبر بر این مطلب دلالت دارد؟ بلکه اخبار ما بر خلاف این وارد شده است و اجماع فقهای ما بر ضد آن شکل گرفته است» (ابن ادریس 14۱۰: ج۳، ص۲۵۳). به هر حال کسی جز محقق طوسی به این نظر معتقد نیست و هیچ روایتی هم بر صحت آن دلالت ندارد. بنابراین اصلاح صورت گرفته در این ماده با توجه به متون فقهی صحیح تر به نظر می رسد.

به این ترتیب هم حق و هم تکلیف در حضانت طفل تا ۷ سالگی با مادر بوده و پس از آن تا رسیدن به سن بلوغ، حضانت فرزند و تأمین مخارج او هر دو بر عهده ی پدر است. پس از رسیدن به سن بلوغ فرزند خود تصمیم می گیرد که با کدام یک از والدین خویش زندگی کند. مشهور فقهای امامیه، پایان حضانت را همراه بلوغ و رشد دانسته اند، بنابراین صرف رسیدن به بلوغ جنسی برای بیرون آمدن از حضانت پدر یا مادر با جانشینان آنها کافی نبوده، بلکه باید به رشد نیز برسد، پس بلوغ شرط لازم است و نه کافي (العاملی شهید ثانی) ۱۶۱۳: جه، ص 443 حلی: ج۲، ص43؛ نجفی: ج ۳۱، ص۳۰۱). بنابراین فرزندان بعد از رسیدن به سن بلوغ و رشد حق انتخاب برای زندگی با هر یک از والدین یا شخصی غیر از آنها را دارند، اگر چه جدا زندگی کردن دختر از مادرش تا قبل از ازدواج مکروه است (همان)

در صورتی که هر یک از پدر و مادر که حضانت طفل را عهده دار است نتواند یا نخواهد وظایف قانونی خود را انجام دهد یا به هر ترتیب شایسته نبودن و بی لیاقتی وی برای چنین امر مهم و حساسی محرز شود، مطابق ماده ۱۱۷۳ ق.م به درخواست اقربای طفل یا قیم کودک یا دادستان محل دادگاه برای حضانت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد. البته با تعیین هر یک از مادر یا پدر برای حضانت طفل، دیگری باید او را در این امر معاضدت و همراهی کند. همچنین هرگاه ابوين طفل در اثر انحلال نکاح یا ناسازگاری بدون انحلال نکاح در محله ای جداگانه سکونت کنند، این حق تقدم همچنان باقی است و نمی توان ادعا کرد که پس از جدایی زن و شوهر دادگاه اختیار کامل دارد تا طفل را به هر کدام که میخواهد با دیگران بسپارد. طفل نزد کسی می ماند که در حضانت او بوده است و طرف دیگر نمی تواند حضانت طفل را درخواست کند. البته مطابق ماده ی ۱۱۷۶ ق.م در این مدت طرف دیگر، حق ملاقات طفل خود را دارد و تعیین زمان و مکان ملاقات در صورت اختلاف بين ابوين با محکمه است. مطابق با مادهی ۱۱۷۱ ق.م در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل، با آنکه زنده است خواهد بود. هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قيم معين کرده باشد. در این مورد،  پدر یا مادر زنده در حضانت طفل مقدم بر دیگران است. حکم این ماده در موردی که پس از فوت پدر ولایت به جد پدری می رسد، نیز مجراست در این باره ماده واحده قانون «واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها، مصوب ۱۳۹۶ / ۵ / ۶ مقرر داشته: «حضانت فرزندان صغير با محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزینهی متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختیار ولی شرعی (وصی یا جد پدری) است و اگر از طریق بودجدی دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می شود در اختبار مادرانشان قرار می گیرد مگر آنکه دادگاه صالح در موارد ادعای صالح نبودن مادر محكم به عدم صلاحیت بکند، اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدری و در صورت نبودن او به وصی واگذار می شود. ولی هر گاه از این گروه کسی نباشد، حضانت با قیم منصوب دادگاه است و در تعیین قیم نیز مطابق مادهی ۱۳۳۲ قم خویشان کودک با داشتن صلاحیت مقدم هستند) شرایط و صلاحیت لازم برای حضانت کودک در متون فقهی برای نگهداری چندین ویژگی ذکر شده که بر عهده گرفتن حضانت کودک مشروط به تحقق این شرایط است. از جمله مهم ترین شرایط آن موارد زیر است:

الف – اسلام

بنا به نظر فقها حضانت کودک مسلمان، یعنی کودکی که پدر مسلمان دارد، بر عهده ی مسلمان است (عاصلی 14۱۳: ج1، ص468، العاصلی (شهید ثانی)

ب- عقل

یکی از اساسی ترین شرایط نگهداری کودک، عاقل بودن حاضن است العاملی (شهید ثانی) ۱۳ 14: ج۸، ص۲۳؛ مؤمن سبزواری: ۱۹۵). اگر هر کدام از پدر و مادر از سلامت عقلی برخوردار نباشد، نمی تواند حضانت کودک را بر عهده بگیرد، زیرا نه تنها قادر به حفظ و حراست از کودک خود نیست، بلکه نیازمند آن است که کسی او را تحت حمایت خود قرار داده، حضانتش را به عهده بگیرد.

ج- فارغ بودن از حقوق زوجیت

یکی از شرایط مادر برای بر عهده گرفتن نگهداری کودک خود، این است که نباید در خلال این مدت ازدواج کند.

د- امانتداری

از شرایط دیگری که در حضانت شرط شده، امین بودن طرفین است امین بودن به معنای آشکار نشدن نشانه های فسق و خیانت و کوتاهی نکردن در مسائل مربوط به زندگی کودک است (فیض کاشانی: ۲۹۹؛ ابن حمزه: ۱۲۸۸

ه- سلامت از بیماری های مزمن و مسری

به نظر برخی از فقها با وجود بیماری های مسری و مزمن حق نگهداری کودک از بین می رود. فقها برای اثبات این موضوع به دو دلیل استناد کرده اند آسیب دیدگی کودک و حدیث نبوی : «لا يورد مرض على مصح؛ «بیمار بر سالم وارد نمی شود. (العالی (شهید اول): ج ۱، ص۱۳۹۷ احسایی 1404: ج ۱، | ص447).) موارد سقوط حق حضانت با توجه به مطالب فوق، فقها و به تبعیت از آنها قانون گذار محترم در قوانین حاضر مواردی را به عنوان موارد سقوط حق حضانت برای هر یک از طرفین پیش بینی کرده اند:

الف- جنون

حق حضانت برای هر یک از مادر و پدر در صورتی است که قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراین هرگاه مادر در مدتی که حق حضانت طفل را عهده دار است دیوانه شود، این حق به پدر منتقل خواهد شد چون مادر قادر به نگهداری و تربیت طفل نبوده و چه بسا او را در وضعیت خطرناکی قرار دهد (العاصلی (شهیدثانی) ۱۶۱۳: ج۸، ص۲۳؛ مؤمن سبزواری: ۱۹۶). این مورد تنها به عنوان یکی از موارد موانع حضانت مادر در مادهی ۱۱۷۰ ق.م آمده است در حالی که جنون در کتب فقهی به عنوان یکی از موانع مشترک بین پدر و مادر شمرده شده است. همچنین با توجه به حديث معروف ارفع القلم عن الثلاثه عن المجنون حتى يفيق و عن الصبي حتى يحتلم و عن النائم حتى يستفيض» (احسائي 1404: ج ۱، ص ۲۹۰) مبنی بر رفع تکلیف از دیوانه، از آنجا که حضانت یکی از تکالیف الهی است، اگر مادر دیوانه باشد، حضانت او ساقط است (حلی ۱۹۰۸: ج۲، ص۱۹۲). همچنان که حقوق دانان نیز در شرح ماده ی ۱۱۷۰ ق.م موانع حضانت را مختص به مادر ندانسته و حكم ماده ی مذکور را در مورد جنون پدر نیز جاری دانسته اند (كاتوزيان ۱۳۷۲: ج ۲، مص405-401). بنابر این اصلاح این مادهی قانونی و اشاره به جنون هر دو طرف ضروری است. لازم به ذکر است مقصود از جنون در ماده ی ۱۱۷۰ ق.م اعم از جنون ادواری و دائمی است، مگر اینکه جنون استمرار نداشته باشد و با چنان زودگذر و نادر باشد که در عرف نتوان شخص را دیوانه نامید، ولی به هرحال مصلحت طفل باید مد نظر قرار گیرد. بنا بر آنچه گفته شد، حق حضانت تا زمانی است که هر یک از والدین سالم باشند و قدرت اعمال حق را داشته باشند. بنابراین در صورت حدوث جنون یا هر عاملی که قادر به اعمال حق و نگهداری اطفال نباشد این حق ساقط می شود و دیگری آن را به دست می آورد.

ب۔ کفر

كفر نیز به مقتضای آیه ی شریفه «ولن جعل الله للكافرين على المومنین سبيلا» (نساء: ۱۶۱) مانع حضانت بوده و پدر یا مادر غیر مسلمان نمی توانند زمام امور زندگی کودک خود را بر عهده بگیرند. پس اگر مرد مسلمانی با زن مسیحی ازدواج کند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است و همچنین در صورتی که مادر، مسلمان باشد برای حضانت فرزند نسبت به پدر کافر اولویت دارد (العاصلی ۱۳ 14: ج۸، ص۶۲۲ مؤمن سبزواری: ۱۹۶، فاضل هندی 1405: ج۲، ص۱۰۹). به این مورد در قوانین موضوعه اشاره ای نشده است، در حالی که فقها به آن تصریح کرده اند. همچنین برخی از حقوق دانان نیز معتقدند هر چند قانون در این باره ساکت است، اما با توجه به فقه امامیه، اصل ۱۰۷ قانون اساسی، ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹، مادهی ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی و ملاک برخی از مواد قانون مدنی می توان کفر را از موانع حضانت برشمرد.

ج- انحطاط اخلاقی و ناتوانی در نگهداری طفل

احراز صلاحیت اخلاقی پدر و مادر از جمله اساسی ترین شرایط نگهداری کودک و سپردن او به ایشان است، چراکه رعایت غبطه و مصلحت مادی و معنوی کودک لازم است و انحطاط اخلاقی پدر و مادر با این مسئله و با فلسفه ی اصلی حضانت یعنی تربیت و رشد فرزند منافات دارد. بنابراین ناتوانی در نگهداری کودک، انحطاط اخلاقی و خشونت خارج از حد متعارف مانع حضانت است (این حمزه طوسی: ۲۸۸، فاضل هندی 1405: ج ۲، ص۱۰۷؛ عاملی 1413: ج ۱، ص ۶۹). در این راستا ماده ۱۱۷۳ سابق قانون مدنی مقرر داشته: «هرگاه در اثر عدم مواظبت با انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند با تقاضای اقربای طفل پا به تقاضای قيم او یا به تقاضای مدعی العموم، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کنند». مصادیق انحطاط اخلاقی مذکور در ماده ۱۱۷۳ ق.م که موجب محرومیت از حق حضانت طفل می شود، بیان نشده بود و این امر موجب اختلاف رویه در دادگاه ها می شد؛ به صورتی که برخی موردی را انحطاط می شمردند و برخی دیگر همان مورد را انحطاط نمی دانستند. بالاخره قانونگذار در ۱۳۷۷ / ۸ / ۱۱ ، ماده ۱۱۷۳ را اصلاح کرده و با تعیین موارد انحطاط اخلاقی به اختلاف ها پایان داد. این موارد عبارت اند از: ۱اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛ ۲- اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء ۳- ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ 4 – سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاق مانند فساد و فحشا، ولگردی و قاچاق؛ ۵۔ تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

د- ازدواج مجدد مادر

یکی دیگر از موانع حضانت، که موضوع اصلی این نوشتار است، ازدواج مجدد زن می باشد. بنا بر مشهور فقها یکی از شرایط مادر برای حضانت طفل ازدواج نکردن او در خلال مدت حضانت است ، در مباحث آتی دلایل فقها بررسی خواهد شد. قانون گذار محترم نیز به تبعیت از این نظر در مادهی ۱۱۷۰ ق.م مقرر داشته: «هر گاه پس از طلاق توافقی، مادر عهده دار حضانت طفل خود باشد و در این دوره شوهر دیگری انتخاب کند، حق حضانت او ساقط می شود و حضانت با پدر خواهد بود. به عبارت دیگر شوهر کردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بین می برد، البته در صورت فوت پدر، در هر حال حضانت با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد. ملاحظه می شود که ازدواج مجدد زنی که از همسر اول خود فرزندانی دارد، موجب سلب حضانت وی از فرزندانش می شود. این قانون به صورت غیر مستقیم و از لحاظ روانی زن را از ازدواج مجدد منع می کند، در حالی که ازدواج مجدد مرد مطلق صاحب فرزند، موجب سلب حضانت از وی نمی شود. به نظر می رسد این حکم از دو جنبه تقدپذیر است

بنا به نظر برخی قانونی ازدواج نکردن مادر حين حضانت به جهت رعایت مصالح طفل است، حال این سؤال مطرح می شود که چگونه آثار سوء وجود ناپدری در قانون در نظر گرفته شده است، ولی آثار سوء حضور نامادری در نظر گرفته نشده است؟ در صورتی که بنا بر گزارش های رسیده موارد بدرفتاری نامادری در ازدواج های دوم، بسیار بیشتر از موارد بدرفتاری ناپدری است. فقها و قانون گذار محترم بنا بر منابع فقهی و حقوقی در مواردی مانند نازایی یا یائسگی و احتیاج مرد به فرزند با ارضای جنسی حکم به ازدواج موقت یا تعدد زوجات برای مرد داده اند (مطهری: ۹۳ و ۱۹۰). همچنین چندزنی را به عنوان حقی برای زنان محروم از ازدواج، به جهت فزونی عدد آنها بر مردان و تکلیفی بر عهده ی مردان و زنان متأهل طرح کرده و به این ترتیب مجوز چندزنی و ازدواج موقت را برای مردان صادر می کنند. در مقابل برای زن در مواردی مشابه چنین حقی را قائل نبوده اند. زنان گرچه از لحاظ نیازهای جنسی با مردان تفاوت دارند، لكن قانون گذار باید مصلحت همه جانبه ی افراد را در نظر گیرد به نحوی که زن و مرد دچار عسر و حرج و ضرر نشوند. برای مثال زنی که شوهرش مفقود شده است باید ۱۰ سال صبر و تمایلات جوانی خود را مهار کند تا بتواند حکم فوت فرض بگیرد و دوباره شوهر کنند یا 5 سال صبر کند تا حکم طلاق گرفته و زندگی مجددی را تشکیل دهد (سعادت ۱۳۹۰: ۵۳). این در حالی است که اگر زن بخواهد دوباره ازدواج کند باید خود را برای ضربهی سهمگین عاطفی دوری از فرزندان و ساقط شدن حق حضانتش بر اطفال آمده كند.

ملاحظه می شود که مواد قانون مدنی در این باره، به گونه ای است که انجام دادن و انجام ندادن آنها هر یک به شکلی برای طفل و زن مشکلاتی را ایجاد می کنند؛ از یک طرف، طفل به مادر نیاز بیشتری دارد و اگر با مادر  خود زندگی نکند، از لحاظ روانی دچار اختلال خواهد شد. از طرف دیگر، به موجب این قانون زنان در بسیاری موارد مجبورند از ازدواج مجدد چشم پوشیده و مشکلات ناشی از این چشم پوشی را تحمل کنند. بنابراین با توجه به نارسایی قوانین در این باره و نادیده گرفتن مصلحت طفل و عواطف مادر در این مورد، تأمل و تعمق بیشتر و ارائه طرحی جدید نیاز است؛ برای مثال باید حد تعادل رعایت حق مادر و فرزند و مصالح عالیه هر دو به تشخیص کارشناس در دادگاه باشد.

6) مانع بودن ازدواج در حضانت طفل

مشهور فقها معتقدند: «در صورتی که زن بعد از گرفتن حضانت کودک دوباره ازدواج کند حضانت او برداشته می شود و برای اثبات این موضوع به دلایل زیر استناد کرده اند که هر یک به شرح زیر بررسی می شود:

الف – روايات

اخباری که بدون تفصيل و تفريق بين پسر و دختر مبین آن اند که مادر مادامی که ازدواج نکرده، به حضانت طفل سزاوارتر است؛ برای مثال روایت حفص بن غياث: «عن رجل طلق امراته و بينهما ولد، ايهما احق به؟ قال: المراه مالم تتزوج»؛ «مردی با داشتن فرزند از همسر خود جدا شد، کدام یک به آن فرزند سزاوارترند؟» فرمود: «زن مادامی که ازدواج نکند، (قمی 1404: ج۳، ص ۳۰، ش۵۰۲). روایت ابوهریره: «الام احق بحضانه ابنها مالم تتزوج ؟ مادر  سزاوارتر به نگهداری فرزند خود است مادامی که ازدواج نکند (طبرسی ۱۶۰۸: ج۱۵، ص ۱۹۵، احسائی 14 . 4: ج۳، ص۳۹۹) و روایات دیگری که با همین مضامین مورد استناد این گروه قرار گرفته است (شوکانی ۱۹۷۳: ج۷، ص۱۳۸، بیهقی ۱۳۵۲ : ج ۸، صه)

با دقت در این روایات معلوم می شود که هر کدام به دلیلی معتبر نیستند؛ برای مثال روایت سلیمان بن داوود منقری به خاطر مردد بودن راوی آن بین حفص بن غياث و فرد دیگری (سلیمان بن داوود العنقري عن حفص بن غیاث او غيره) از نظر سندی اعتبار ندارد (عاملی 1413: ج ۱، ص 4۷۰). روایت مرسلهی سليمان بن داوود منقری نیز به دلیل ارسال ضعیف است. روایت عبد الله بن عمرو بن العاص گرچه در جوامع روایی شیعه در عوالی اللئالی نقل شده و روایات این کتاب نیز به واسطهی مشیخهی ابن ابی جمهور احسانی در اول کتاب از حد ارسال خارج شده، معتبر است ولی این روایت به خاطر موثق نبودن تفسیق عبداللہ بن عمروبن العاص حجت نیست. روایت ابوهریره نیز سند نداشته و مستند آن فقط نقل عامه است که حجیت نخواهد داشت (نظری توکلی ۱۳۸۵: ۲۷۱)

ب- اجماع فقها

برخی مدعی اتفاق فقهای شیعه بر مانع بودن ازدواج مادر از بر عهده گرفتن حضانت کودک خود هستند

به نظر نمی رسد که بتوان به این اجماع به عنوان دلیل مستقل استناد کرد، زیرا ممکن است دلیل چنین ادعایی روایات وارده در مسئله باشد. بنابراین این اجماع محتمل المدرک است و چنین اجماعی اعتبار ندارد، زیرا در این نوع اجماع مستند اصلی همان روایات اند و با وجود دلیل نقلی، رجوع به اجماع، که رتبه ی متأخر از روایات را دارند، معنا ندارد

ج- باز ماندن از وظایف مادری

با برقراری رابطه ی زناشویی میان مادر و مردی دیگر، مادر موظف است تمام وقت خود را صرف شوهر و بر آوردن حقوق او کند و بالطبع دیگر قادر نخواهد بود که به وظایف مادری خود در نگهداری از کودکش عمل کند این دلیل نمی تواند مانع بر عهده گرفتن حضانت کودک باشد، زیرا حقوق شوهر به گونه ای نیست که مانع انجام دادن سایر وظایف زن باشد، به خصوص در مواردی که مادر با اجازه و رضایت شوهر دوم این کار را انجام دهد (نجفی: ج ۱، ص ۲۹۰) چنان که ملاحظه شد از یک طرف دلایل استنادی قائلين به نظر بهی مانع بودن ازدواج زن در حضانت کودک به نوعی مخدوش و مشکل است و از طرف دیگر چنانچه کسی پاسخ این ادله را نپذیرفته یا با استناد به دلایل دیگری در صدد اثبات آن باشد، با تبیین چند دلیل متقاعد خواهد شد که بهتر است مطلق ازدواج را مانح ندانسته بلکه با احراز شرایط دیگری حق حضانت هر کدام از زن و مرد، خواه مجرد یا مزدوج، سلب شود. این دلایل به شرح زیر است:

آيات: مهم ترین دلیل بر این نظر آیدی لاتضار والدة بولدها ولا مولود اله بولده»؛ «به زن به واسطه ی فرزندش ضرر رسانده نمی شود و به مرد به واسطه ی فرزندش ضرر رسانده نمی شود» (بقره: ۲۳۳) است. این آیه در مقام بیان حرمت در تنگنا قرار دادن مادر یا پدر به وسیلهی طفل می باشد، یعنی نباید به بهانه ی فرزند آنها را تحت فشار قرار داد. در واقع محروم کردن هر یک از والدین از حقشان، نوعی اذیت و آزار آنها و به حکم آیه حرام است؛ لذا تحت فشار قرار دادن هریک از زن با شوهر به دلیل حضانت فرزندش، با توجه به این آیه صحیح نیست

قاعده ی لاحرج و لاضرر: بی شک دلیل نفی عسر و حرج و لاضرر از احکام ثانویه بوده و بر ادله احکام اولیه حکومت دارد، بنابراین هر حکمی از احکام اولیدی اسلام برای مكلف ضرر داشته باشد یا موجب عسر و حرج وی شود، با این دو دلیل رفع می شود، لذا با استناد به این دلایل، اطلاقات و عمومات تخصیص پذیر است و در صورتی که دوام زندگی زناشویی، زوجه را مبتلا به عسر و حرج کرده یا موجب ضرر و زیان برای زن با کودک شود، احکام اولیه با ادلهى لاحرج و لاضرر برداشته می شود. بنابراین اگر جدا کردن کودک با وجود محدودیت مادر برای حضانت فرزند در قانون مدنی و فقه در صورت ازدواج مجدد، موجبات حج و زیان برای طرفین را پیش بیاورد.

با رجوع به احکام ثانویه و احراز آن توسط دادگاه قابل رفع است. به عبارت دیگر رعایت غبطه و مصلحت مادر و کودک و عدم جواز ورود ضرر به آنان مقتضی آن است که شرایط به گونه ای مهیا شود که مادر به دلیل فشارهای روحی ناشی از ترک فرزند، مجبور به ترک تشکیل خانواده و ضرر زدن به خرد نشود.

ملاحظه ی فلسفه ی حضانت: با مراجعه به منابع فقهی و حقوقی در می یابیم که مهم ترین فلسفه ی نگاهداری کودک رعایت «غبطه و مصلحت» وی است؛ برای مثال مطابق نظر یکی از حقوق دانان کودک از زمان تولد به کسی احتیاج دارد تا نسبت به تربیت، رشد، نگهداری و انجام کارهایش اقدام کند تا زمانی که بی نیاز شود و سزاوارترین مردم نسبت به حضانت مادرش است، برای اینکه وی از همه نسبت به کودک مهربان تر و تواناتر است، پس در درجه اول حق حضانت برای مادر ثابت است و بعد از مادر زنان محارم کودک و خویش نزدیک تر بالطبع مقدم خواهند بود، چون ملاک حضانت اعمال مهربانی، شفقت، نگهداری و تربیت نیکو بوده، از این رو مادر را سزاوارتر دانسته است» (زیدان ۱۹۷۹: 4۵۰). مصلحت در فقه اسلامی جایگاه مهمی دارد. کاربرد مصلحت در فقه شیعه به عنوان منبعی مستقل برای استنباط احکام شرعی نیست، بلکه تنها به عنوان شرط اجرای حکم یا معیار تقدم یک حکم بر دیگری است (فراهيدي 1414: ج۳، ص۱۰۰، شرتونی ۱۹۹۲: ج ۱، ص ۵۹۵، طریحی ۱۳۹۵: ج ۲، ص ۳۸۹). بنابراین مصلحت کاربردی در فقه شیعه دو گونه متصور می شود

– مصلحت به عنوان مبنایی برای تغییر احکام شرع: گاهی مصلحت در مقام تبدل احکام شرعی مطرح می شود. این نوع از کاربرد مصلحت که مبنای حکم حکومتی است پیامدهای مهمی دارد (صدر ۱۳۸۹: 4)

– مصلحت به عنوان شرط اجرای حکم ثابت: گاهی مصلحت در مقام اجرای یک حکم شرعی، لازم و معتبر است. مصلحت در این مفهوم ناظر به مرحله ی اجرای حکم و در واقع شرط مجریان حکم است که باید مصلحت را در کیفیت اجرای حکم رعایت کنند. در فقه فردی و اجتماعی، مصلحت در موارد بسیاری به این معنا به کار رفته است، مسائلی از قبیل لزوم رعایت مصالح موقوف عليهم توسط متولی وقف، لزوم رعایت مصالح بنیم توسط سرپرستان او، صرف درآمد زمین هایی که طی جنگ با کافران به دست مسلمانان افتاده در مصالح مسلمانان، رعایت مصلحت در ارتباط با نوع رفتار با اسیران جنگ، رعایت مصلحت در گرفتن جزیه و … (مفید 1410: ج۳، ص۳۱۹؛ طوسی ۱۳۸۷: ج ۲، ص ۳۳). در فقه نمونه های فراوان دیگری وجود دارد که رعایت مصلحت در اجرای حکم شرعی را تصریح کرده است و مرجع تشخیص مصلحت در این موارد، شخص مکلف یا حاکم شرع است. به طور کلی حاکم اسلامی باید در مقام تشخیص مصادیق احكام و در مقام اجرا مصلحت را رعایت کند. امام خمینی مقاله نیز در بیانات خود بر رعایت مصالح عمومی بسیار تأکید کرده است: «کسی که بر مسلمین و  جامعه بشری حکومت دارد همیشه باید جهات عمومی و منافع عامه را در نظر گیرد» (موسوی الخمینی ۱۳۷۰: ج۱۷، ص۱۰۹). «حکومت ها باید طبق امیال ملت عمل کنند، طبق مصالح ملت عمل کنند» (همان: ج ۱۵، ص ۲۲۹). بنابر آنچه گذشت، نخست اینکه آنچه باید در حضانت طفل مهم و ملاک قرار گیرد، مصلحت طفل است؛ دوم اینکه در تمام موارد مربوط به حضانت کودک باید جنبه ی مصلحت کودک و شرایط هر یک از والدین در نگهداری وی دقت و تأمل شود، نه اینکه صرف ازدواج مادر دلیلی بر بی صلاحیتی او باشد، البته اگر ازدواج مجدد زن به مصلحت طفل نباشد می توان حضانت را از مادر سلب کرد. در مجموع، از آنجا که معیار اصلی در بحث مصلحت کودک» است، در هر وضعیت و حالتی که رعایت نشود حضانت طفل برداشته می شود. بر همین مبناست که در نظریهی مشورتی ۷ / ۶۷۷۱- ۹۹ / ۱۱ / ۱۵ آمده است: «آنچه که در مورد حضانت اطفال باید مورد توجه قرار بگیرد مصلحت خود طفل است نه عسر و حرج پدر و مادر. بنابراین اگر دادگاه مصلحت بداند که طفل قبل از رسیدن به سنین مربوطه نزد پدر باشد یا بعد از سنین مذکور نزد مادر باشد یعنی پدر را صالح نداند (م ۱۱۷۳ ق.م) می تواند تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. بدیهی است در صورتی که به سرنوشت طفل لطمه ای وارد نشود، دادگاه می تواند عسر و حرج هریک از والدین را مورد توجه قرار دهد». با دقت در این نظریهی مشورتی معلوم می شود که در حضانت طفل، مصلحت کودک نسبت به شرایط پدر و مادر در اولویت است. شرایط پدر و مادر نیز خود مستلزم دو جنبه است؛ یکی در نظر گرفتن شرایط هر یک از پدر و مادر از این حیث که وجود کدام یک به نفع کودک است و دیگری جنیدی عسر و حرجی خود والدین

نیاز عاطفی طفل به مادر:

با توجه به عاطفه، دلبستگی شدید و نگرانی های خاص مادر به فرزند به خصوص فرزندان خردسال خود از نظر اجتماعی و فرهنگی مصلحت طفل ایجاب می کند که در حضانت و در کنار مادر باشد، زیرا پدر از نظر روحی و اجتماعی نمی تواند بعد از مادر به نحو شایسته فرزند را تربیت و نگهداری کند، بنابراین بهتر است ازدواج مجدد مادر از موارد سقوط حق حضانت نباشد. اگر برای زنی که قصد ازدواج مجدد دارد، شرایط برای نگهداری فرزندش مهیا باشد و شوهر نیز اجازه و اذن به ادامه ی حضانت وی را دهد، نیازی به جدایی فرزند از مادر نیست.

نتیجه گیری

آنچه در حضانت کودک پس از طلاق باید مهم و ملاک باشد، مصلحت کودک و شرایط والدین است، بدون آنکه مطلق ازدواج هر یک از طرفین در حضانت طفل تأثیری داشته باشد. مگر در صورتی که این وضعیت ازدواج هر یک از زن و مرد) به مصلحت کودک نبوده و مستلزم عسر و حرج برای کودک باشد. بنابراین در صورت وقوع اختلاف میان پدر و مادر، در مسئله حضانت فرزند، حکم دادگاه باید ناظر بر مصلحت کودک باشد. بر این اساس ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی بیان می دارد: «هرگاه در اثر عدم مواظبت  یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای نزدیکان طفل یا به تقاضای تیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. این نظر از دو جنبه ارجحیت دارد؛ نخست اینکه، مادران مجبور نیستند به خاطر مهر مادری و داشتن حق حضانت کودک از ازدواج مجدد صرف نظر کرده و در تنهایی زندگی کنند، دوم اینکه، ازدواج مجدد مادر ممکن است به نفع طفل باشد؛ چه بسا مادرانی که در صورت ازدواج مجدد نیز فوق العاده نسبت به کودک خود احساس مسئولیت کرده و به خاطر همین امر در انتخاب زوج خود بیشترین تأكید را بر حفظ منافع کودک خود قرار دهند. بنابراین مطلق ازدواج موجب سقوط حق حضانت مادر نبوده و فقط در صورتی مستلزم این امر است که به مصلحت نبودن آن برای دادگاه احراز شود

پیشنهادات

۱- با توجه به دلایل مذکور و همچنین اوضاع و احوال خاصی که بر وضعیت کودک و والدین حاکم بوده و از همه مهم تر حفظ مصلحت و منافع کودک، که بر هر امر دیگری در بحث حضانت رجحان دارد، پیشنهاد می شود عبارتی که در ماده ی ۱۱۷۰ قانون مدنی به آن اشاره شده است: « یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود، از این ماده ی قانونی حذف شده و در صورت ازدواج مجدد هریک از طرفین، اعم از مرد و زن،  در صورت ادعای بی صلاحیتی حاضن از طرف دیگر با هر کس دیگر دادگاه رسیدگی کرده و در صورت احراز این موضوع با استناد به ماده ۱۱۷۳ ق.م رأی به صالح نبودن مادر یا پدر صادر کند. بنابراین صرف ازدواج زن با مرد دلیلی بر بی صلاحیتی او نخواهد بود، بلکه در صورت ازدواج کردن یا ازدواج نکردن ایشان نیز مصلحت طفل اقتضای هر حکمی را داشته باشد به همان عمل خواهد شد. به نظر می رسد این وضعیت با مصلحت کودک سازگاری بیشتری داشته باشد. به این ترتیب با حذف این عبارت از ماده ی مذکور گام دیگری در جهت حمایت از حقوق مادر و کودک برداشته خواهد شد تا کودک زمانی را که نیازمند مهر و عطوفت و تربیت مادری است تحت سرپرستی مادر قرار گیرد و از طرف دیگر نیز مادر به خاطر حضانت فرزندش از حقوق مسلم خود چشم پوشی نکند.

۲- آنچه در مادهی ۱۱۷۰ ق.م آمده است، فقط دو مورد از موانع حضانت را مختص مادر به شمار آورده و به موانع اعمال حق حضانت پدر اشاره ای نشده است. در حالی که «جنونی» که در این ماده آمده است و نیز «کفر» که به آن اشاره کردیم، در کتب فقهی به عنوان موانع مشترک بین پدر و مادر شمرده شده است. بنابراین پیشنهاد می شود ماهی ۱۱۷۰ق.م بدین صورت اصلاح گردد: «اگر هریک از ابوین در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون یا کفر یا هر مانع تربیتی و عقلایی شود، حق حضانت طفل با دیگری خواهد بود و تشخیص آن با دادگاه است».

۳- آوردن این عبارت «6- ازدواج هریک از طرفین در صورتی که احراز شود مستلزم ضرر و زیان برای طفل می باشد، در ادامهی مادهی قانونی ۱۱۷۳ ق.م که مقرر داشته است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای تیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند.» موارد ذیل از مصادیق مواظبت نکردن یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است: (1- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛ ۲- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا؛ ۳- ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ 4- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی گری و قاچاق؛ ۵- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف). دادگاه می تواند با استفاده از مفاد این ماده برای رعایت نکردن حق تقدم پدر با مادر در حضانت به نفع هریک از طرفین و یا ضم امین به ولی قهری (م ۱۱۸۶ ق.م) استفاده کند.