دعاوی مالکیت و خلع يد املاک در مراحل مختلف ثبتی در رویه ی قضایی ایران

به رغم آن که، مدت زمان بسیاری از رسوخ و پیدایش دعوای اثبات یا احراز مالکیت، در نظام قضایی ایران می گذرد. پیچیدگی حقوقی و اختلاف راجع به رسیدگی یا عدم رسیدگی به این دعوا، زایل نشده و رویه ی قضایی در این خصوص به نتیجه ی قاطعی دست نیافته است. در این میان، رأی وحدت رویه ی هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبنی بر این که خلع ید از اموال غیر منقول فرع بر مالکیت بوده و طرح دعوای خلع ید، پیش از احراز و اثبات مالكيت قابل استماع نمی باشد، نه تنها به این اختلافات پایان نداد، بلکه به برخی اختلافات نیز دامن زده است. صدور این رأی موجب شد بسیاری از محاکمه پذیرش دعوای خلع ید را به احراز مالکیت از طریق ارائه ی سند رسمی ثبتی با رأی قطعی مالکیت از سوی دادگاه منوط دانسته

۱. درآمد

به دلیل برخی نقایص و مشکلاتی که در نظام حقوقی ایران در مسیر ثبت اسناد و املاک وجود دارد، بسیاری از املاک بدون ثبت باقی مانده و یا عملیات ثبت آنها نیمه کاره رها شده است؛ تفاوت وضعیت حقوقی املاکی که در مراحل مختلف ثبت است، نوعی سردرگمی و تفاوت رويه و آراء محاکم را موجب شده است. در این میان، صدور رأی وحدت رویه ی هیأت عمومی دیوان عالی کشور و تصریح بر این که طرح دعوای خلع ید پیش از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست ، نه تنها مشکل خاصی را برطرف نکرد، بلکه، در رسیدگی به دعاوی مالکیت و خلع ید املاک ابهاماتی را موجب شده است. در این نوشتار تلاش می شود تا قوانین و رویه ی قضایی موجود در زمینه ی دعوای خلع ید و نیاز مقدماتی آن به طرح دعوای اثبات مالکیت در وضعیت های مختلف ثبت املاک بررسی شده و برخی رویه های صحیح و ناصحیح در این مورد تبیین شود.

٢. املاکی که برای ثبت آنها آگهی نوبتی منتشر شده، اما درخواست ثبت آنها به عمل نیامده است.

برخی املاک املاکی هستند که آگهی نوبتی برای دعوت مالکان و افراد ذی حق در آنها برای ثبت ملک منتشر شده است، اما این افراد نسبت به درخواست ثبت اقدام نکرده اند. این املاک، مجهول المالک ثبتی شناخته می شوند که در مادهی ۱۳۹ قانون ثبت اسناد و املاک به آنها اشاره شده است. پرسش این است که آیا نسبت به این املاک، دعوای مالکیت پذیرفته میشود؟ خلع يد غیرقانونی از آنها نیازمند چه تشریفاتی است؟ آیا خلع ید مستلزم اثبات مالکیت است؟

رأی وحدت رویه ی هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این خصوص مقرر می دارد: «.. الزام قانونی مالکین به تقاضای ثبت ملک خود در نقاطی که ثبت عمومی املاک آگهی شده مانع از این نمی باشد که محاکم عمومی دادگستری به اختلاف متداعیین در اصل مالکیت ملکی که به ثبت نرسیده رسیدگی نمایند…» ؛ بنابراین، تردیدی نیست که دعوای مالکیت در خصوص این املاک قابل استماع است. گاه مشاهده شده است که محاکم از مفهوم مخالف این رأی استفاده کرده و در موارد دیگر نیز، دعوای اثبات مالکیت را قابل استماع ندانسته اند. حال آن که، برخلاف آنچه مرسوم است، در نظام حقوقی ایران، دلالت رأی وحدت رویه، محدود و تفسیر آن مضيق خواهد بود. رأی وحدت رویه، برای حل اختلاف حداقل دو تفسیر مخالف نسبت به موضوعی مشابه صادر می شود و تنها در همین حدود معتبر است. الفاظ و عبارات رأی وحدت رویه، هرگز معادل الفاظ و عبارات قانون و حتی آیین نامه نیز نمی باشد؛ هرچند معمول بر این است که رأی وحدت رویه با ذکر ادله و توجیهات انشا می شود و این امر در راستای لزوم مستدل و موجه بودن رأی و برای هدایت حقوقی دادگاه ها مناسب است، اما هرگز نمی توان برای این ادله و جهات، اعتباری نوعی و لازم الاتباع قائل شد. زیرا، رأی وحدت رویه در حدود منطوق و موضوع مورد اختلاف به صورت مضيق قدرت اجرایی دارد و سایر جهات آن ارشادی بوده و تاب استنباط مفهوم مخالف و موافق ندارد. مفاد ماده ۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، در خصوص ممنوعیت صدور حکم کلی، سیطره ی خود را بر رأی وحدت رویه نیز دارد، از این روی، هیأت عمومی دیوان عالی کشور نمی تواند انتظار رعایت توجيهات، دلايل و یا مفاهيم رأی خود را از سوی دیگر مراجع داشته باشد. (خدابخشی، ۱۳۸۷، ص ۳۰۸) به نظر برخی اساتید حقوق نیز لازم الاتباع بودن نظر هیأت مذکور منحصر به مورد رأی یعنی امری است که موضوع انشا قرار می گیرد و شامل مقدمات، جهات و استدلال ها نمی شود؛ زیرا، مادهی قانونی مستند رأی وحدت رویه، نظر اکثریت هیأت عمومی دیوان عالی کشور را نسبت به موارد مشابه لازم الاتباع اعلام کرده است، نه نسبت به استدلال مربوط به رأی: هیأت عمومی دیوان عالی کشور، قانون وضع نمی کند؛ لذا، نظر این هیأت را نمی توان قانون تلقی کرد. (شهیدی، ۱۳۷۵، ص ۶۲) بنابراین، صدور قرار عدم استماع در موارد یاد شده  به استناد مفهوم رأی وحدت رویه ی مذکور، نادرست و ساده ترین راه برای پرهیز از ورود مقتدرانه به حوزهی بحث و رها نمودن خود از گرداب دشوار حقوقی است که مرز میان حقوق دان و حقوق خوان محسوب می شود. (خدابخشی، پیشین، ص ۳۱۰)

پرسش دیگری که مطرح می شود، این است که آیا طرح دعوای خلع ید از ملک مستلزم طرح قبلی دعوای اثبات مالکیت است؟ برخی پاسخ مثبت داده و بر این باورند که باید پیشتر یا به صورت همزمان، دعوای اثبات مالکیت مطرح شود، در صورت صدور حکم به نفع خواهان در دعوای مالکیت، دعوای خلع ید خواهان استماع خواهد شد و پیش از این، دعوای خلع ید مسموع نخواهد بود. این عده در توجیه نظر خود به رأی وحدت رویدی شماره ی ۶۷۲ – ۱۳۸۳ / ۱۰ / ۱ استناد می جویند. این عقیده صحیح به نظر نمی رسد؛ زیرا، نخست آن که، بررسی مبنای رأی وحدت رویه ی مذکور نشان میدهد که مبنای آن اختلاف نظر بین شعب چهارم و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان راجع به پذیرش اسناد عادی مالکیت در مورد ملکی است که معاملات راجع به آن مطابق مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، باید به ثبت می رسیده؛ اما، خواهان بدون اقدام به ثبت، برای دعوای خلع ید صرفا به یک سند عادی استناد نموده است. (قربانی، ۱۳۸۷، ص ۷۴۲) در این خصوص شعبه ی چهارم آن دادگاه، بنا به اصل حاکمیت اراده و اصل صحت و در چارچوب مواد قانونی در باب عقد بیع و پس از احراز مالکیت، مستند به سند عادی خواهان در دعوای خلع ید حکم به خلع ید خوانده از قطعه زمینی را تأیید می نماید. اما، شعبه ی پنجم همان دادگاه در دعوایی مشابه، پذیرش ادعای خواهان را موکول به ارائه ی سند رسمی مالکیت دانسته و بر همین مبنا، رأی دادگاه بدوی در عدم استماع دعوا را تأیید می کند.

ملاحظه می شود اختلاف راجع به ملکی است که سابقه ی ثبتی نداشته است؛ طبیعی است سندی که باید مطابق مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک به ثبت برسد، اما چنین نشده است، در هیچ یک از محاکم پذیرفته نخواهد شد. آنچه محرز است، این است که چنین الزام قانونی صرفا در خصوص املاکی است که قبلا در دفتر املاک ثبت شده یا در نقاطی واقع شده باشد که اداره ی ثبت اسناد و املاک در آنجا مستقر بوده و وزارت عدلیه ثبت معاملات را مقتضی بداند و شامل بحث حاضر نمی شود.

دوم این که، این قسمت از متن رأی وحدت رویه که بیان می دارد طرح دعوای خلع ید از ملک پیش از احراز مالكيت قابل استماع نیست، نمی تواند مثبت الزام خواهان به طرح دعوا با خواستهای مستقل احراز و اثبات مالکیت باشد؛ زیرا، در دعوای خلع ید، احراز مالکیت خواهان بر عین و منفعت و یا حداقل منفعت، از ارکان اساسی دعوا است که حتما باید احراز شود (کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۴۸۵) اما، این به معنی ضرورت رسیدگی مستقل نمی باشد. مؤید این استنباط، این است که هر دو دعوای منتهی به آراء متعارض، فقط در مورد خلع يد مطرح شده اند و اصلا خواسته ی اثبات مالکیت در میان نبوده است. در یک دعوا با استناد به یک فقره بیع نامه ی عادی، خواسته ی خلع ید از یک ملک مطرح شده است که دادگاه بدوی با این استدلال دعوا را رد کرده است که: «با عنایت به این که به موجب مادتين ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، ثبت کلیه اسناد و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلا در دفتر ثبت املاک ثبت شده، اجباری است و نیز در نقاطی که اداره ثبت موجود است، ثبت کلیه اسناد عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیرمنقول که در دفتر املاک ثبت نشده را الزامی دانسته است، در حالی که در مانحن فیه خواهان صرفا به یک فقره سند عادی مورخ ۶۷ / ۱ / ۱۹ استناد نموده است و بر این اساس دعوی خواهان به جهت عدم رعایت تشریفات ثبت، صرف نظر از صحت و سقم آن در حال حاضر قابلیت استماع نداشته مستندا به مواد ۲۲ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت و ماده ۲ قانون آیین دادرسی دادگاه ها در امور مدنی قرار عدم استماع دعوا صادر و اعلام می گردد…»؛ اما، دادگاه تجدیدنظر این رأی را نقض و چنین استدلال نموده است: «با توجه به اصل صحت معاملات و لزوم قراردادهای موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی که قراردادهای خصوصی بین افراد را که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر دانسته و این که انعقاد قرارداد بیع بین طرفین بر اساس قرارداد عادی تنظیمی مورد تردید و تکذیب قرار نگرفته و به موجب ماده ۳۶۲ قانون مدنی از آثار بیع صحیح این است که بایع را به تسلیم و تحویل مبیع ملزم می نماید و عدم رعایت مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت که به جهت رعایت تشریفات صوری معامله می باشد، نمی تواند به اراده طرفین مبنی بر انجام معامله خللی وارد نماید.»؛ خواسته ی دعوای دیگر نیز عبارت است از خلع ید از یک قطعه زمین کشاورزی که همان شعبه ی قبلی با همان استدلال، قرار عدم استماع دعوای صادر نموده، اما شعبه ی دیگر دادگاه تجدیدنظر، عینا رأی تجدیدنظرخواسته را تأیید کرده است؛ این رأی مورد ایرام اکثریت قضات هیأت عمومی دیوان عالی کشور قرار گرفته است. ملاحظه می شود این دو دعوا در ابتدا به استناد سند عادی مطرح گردیده و اثبات مالکیت خواهان در ضمن دعوا، خواسته نشده است. (زراعت، ۱۳۸۴، ص ۲۳)
همچنین در جهت اثبات عدم نیاز به دعوای اثبات مالکیت برای خلع ید، می توان به نظریه مشورتی اداره ی حقوقی اشاره کرد که حکم اثبات مالکیت را برای رسیدگی به درخواست افراز ملک مشاع لازم نمی داند. این اداره در پاسخ به این پرسش که «آیا در دعوی افراز، دادگاه می تواند بدون آن که دلیل مالکیت اقامه شده باشد، حکم بر افراز مال غیر منقول صادر نماید؟» چنین بیان می دارد که متقاضی افراز باید دلائلی که حاکی از سهم مالكانه او در ملک مورد درخواست افراز باشد ضميمه دادخواست نماید. …. اگر ملک مورد تقاضای افراز به ثبت هم نرسیده باشد، رسیدگی به درخواست افراز اشکالی ندارد و استشهادنامه یا تصرفات مالکانه متقاضی افراز با رعایت ماده ۶۵ قانون مدنی برای رسیدگی به درخواست افراز کافی می باشد.»۱ (بازگیر، ۱۳۸۴، ص ۵۵)

سوم این که، از مفاد ماده ۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، استنباط می شود که دادگاه مکلف است ضمن رسیدگی به دعوای خلع ید، به ادعای مالکیت خواهان با خوانده نیز به عنوان دعوای مرتبط و دارای یک منشأ رسیدگی نماید؛ الزام به طرح دعوای مستقل، نیازمند دلیل است؛ زیرا این ماده بیان می دارد: هرگاه رسیدگی به دعوا منوط به اثبات ادعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه دیگری است، رسیدگی به دعوا تا اتخاذ تصمیم از مرجع صلاحيتدار متوقف می شود
از مفهوم شرط این ماده چنین بر می آید که چنانچه رسیدگی به دعوا منوط به اثبات ادعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت همان دادگاه است، رسیدگی متوقف نخواهد شد. (شمس، ۱۳۸۱، ص ۴۸۱) باید توجه داشت که مشهور عالمان اصول معتقدند که جمله ی شرطیه، دارای مفهوم بوده و بر انتفاء جزا در صورت انتفاء شرط دلالت می کند. (قاضی و شریعتی، ۱۳۸۶، ص ۱۵۵) این توضیح ضروری است که در هر مسأله ی حقوقی، مقدمات بسیاری باید اثبات شود، اثبات هر عمل یا واقعه ی حقوقی ممکن است نیازمند اثبات مقدمات مسائل دیگری باشد. روح قواعد مقرر در مواد ۱۸، ۱۹، ۱۰۳، ۱۴۱ تا ۱۴۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که لزوم رسیدگی همزمان و مرتبط را پیش بینی کرده اند، مؤید این معنا است که مقدمات فرعی یک مسأله باید برای رسیدن به هدف اصلی تجميع شوند. این قواعد مبین آن است که: «اصل بر تجميع تمام مقدمات مستقیم و مؤثر در یک دعواست و پراکندگی آنها خلاف قواعد مسلم دادرسی است.» (خدابخشی، پیشین، ص ۳۱۸)

چهارم این که، اصل، تکلیف محاکم در رسیدگی و صدور حکم راجع به دعاوی افراد است؛ اصول یکصد و پنجاه و نهم و یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و آراء وحدت رویای متعدد هیأت عمومی دیوان عالی کشور، که دادگستری را مرجع عام رسیدگی به تظلمات معرفی کرده است، مؤید این امر است. بنابراین، عدم رسیدگی به دعاوی دادخواهان و صدور قرار عدم استماع دعوای ایشان نیازمند دلیل قانونی است. در همین راستا، می توان به رأی یکی از شعب دادگاه عمومی اشاره نمود که به اثبات مالکیت خواهان و خلع ید از یک قطعه زمین حکم شده است، با تجدیدنظرخواهی محکوم علیه دادگاه تجدیدنظر استان، با این استدلال که دعاوی اثبات مالکیت و خلع ید، هریک دعاوی مستقلی بوده و قابل جمع نمی باشند و طرح آنها در یک دادخواست فاقد موقعیت قانونی است، با استناد به ماده ی ۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، ضمن نقض رأی بدوی، قرار عدم استماع دعوای خواهان بدوی را صادر نموده است.

با اعمال تبصره ۲ ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، شعبه ی تشخیص دیوان عالی کشور با استدلالی قوی چنین حکم می کند که اعتراض تجدیدنظرخواه وارد است؛ زیرا با توجه به وحدت منشأ بين دعوی اثبات مالکیت و خلع ید و ارتباط کامل بین دعاوی فوق و نیز دعوی قلع و قمع، مستفاد از مفهوم مخالف ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر داشته در صورتی که به موجب یک دادخواست دعاوی متعدد که با یکدیگر ارتباط کامل نداشته باشد، اقامه شده باشد به هر یک مستقلا رسیدگی می شود. در مانحن فیه دعوی اثبات مالکیت در مورد زمین مورد ادعا با دعوى خلع يد دارای وحدت منشأ و ارتباط کامل می باشد؛ زیرا اگر دعوی اثبات مالکیت احراز نشود دعوای مرتبط (خلع ید) مردود اعلام می گردد، بالعکس اگر مالکیت خواهان در قطعه زمین مورد ادعا ثابت شود، تصرف خوانده (اصولا) مجاز نیست؛ مگر این که به طریق دیگر غاصبانه نبودن را ثابت کند. بنا به مراتب، رأی تجدیدنظرخواسته اقرار عدم استماع صادر شده از سوی دادگاه تجدیدنظر که بدون توجه به جهات مذکور در فوق اصدار یافته خلاف بين با قانون تشخیص داده می شود….» برخی نویسندگان حقوق نیز به صراحت چنین نظری را تأیید می نمایند. (زراعت، پیشین، ص ۲۲)
به گفته ی برخی حقوق دانان، معیارهای دعوا باید به سود اصل حق تفسیر شوند؛ پذیرش دعاوی و ورود در ماهیت برای اتخاذ تصمیم قضایی و حل مسأله ی اختلافی، بر عدم استماع دعوا و معلق و معطل گذاشتن حق، مقدم است. لذا، باید اصل استماع دعاوی» را در نظر داشته و برای اثبات عدم آن، دلایل کافی ارائه کرده (خدابخشی، پیشین، ص ۳۰۱) و در صورت تردید در استماع یا عدم استماع دعوا، به وجوب امر قضاوت برای شخصی که حائز شرایط است، استناد نمود.؟
پنجم آن که، دعوای خلع يد بر سه رکن مبتنی است: احراز مالکیت خواهان؛ اثبات بد خوانده بر ملک و احراز غیر قانونی (غاصبانه) بودن بد خوانده بر ملک. شهیدی، پیشین، ص ۱۵) دادگاه برای صدور حکم خلع ید باید هر سه رکن مزبور را احراز نماید؛ هنگامی که مالکیت خواهان به عنوان مهم ترین رکن دعوای خلع ید احراز شود، احراز دو رکن دیگر زحمت و وقت چندانی نمی طلبد؛ زیرا، کمتر پیش می آید که مالک ملک بدون دلیل و موجب عقلی و بدون جهت به طرفیت شخص غیر متصرف، دعوای خلع ید مطرح نماید؛ اصولا، صرف اعلام حق از جمله حق مالکیت بدون درخواست مشروع خلع ید یا رفع تصرف و اعاده ی وضع و نظایر آنها فاقد نفع عقلایی بوده و عملی لغو جلوه می کند. البته مقصود از نفع در اینجا این است که رأی در دعوا و رفع اختلاف، اثر ذاتی و مستقیم و مؤثر داشته باشد. لذا، اگر اثبات مالکیت خواهان نیازمند طرح دعوای مستقل باشد، به قیاس مساوات و مفهوم موافق می توان گفت اثبات بد خوانده و غیرقانونی بودن آن نیز، هر یک مستلزم طرح دعوای مستقل و صدور رأی علی حده به عنوان مقدمه ی صدور حکم خلع ید است.

در این قسمت بیان فرضی که مصداق عینی نیز دارد، مفید به نظر می رسد. این امکان وجود دارد که فردی بر اساس اسناد و مدارکی، موفق به اخذ حکم اثبات مالکیت ملکی شود؛ حال آن که، خوانده، مدعی وجود اسناد و مدارکی دال بر حقانیت خود باشد که در حال حاضر مکتوم هستند. بر مبنای این حکم، حکم خلع يد خوانده | نیز صادر می شود. چنانچه خوانده سپس استاد و مدارک مکتوم را ارائه نموده و از راه اعاده ی دادرسی موفق به نقض رأی اثبات مالکیت شود، تفکیک دعاوی اثبات مالکیت و خلع ید موجب می شود حتی در صورت نقض دادنامه ی اثبات مالکیت، حکم خلع بد همچنان به قوت خود باقی باشد و به رغم مالکیت خوانده بر ملک، وی به خلع ید از آن الزام شود.
در برخی آراء صادره از سوی دادگاهها، پای بندی و تعصب به این برداشت غلط از رای وحدت رویه، به روشنی مشاهده می شود، برای نمونه یکی از شعب دادگاه عمومی حقوقی در پرونده ای، دعوای ابطال سند رسمی سه دانگ مشاع ملک را منوط به اثبات شراکت (اثبات مالکیت سه دانگ) دانسته و دعوای ابطال سند را بدون طرح مقدماتی دعوای اثبات شراکت (مالکیت مشاعی) قابل استماع ندانسته است. این رأی در دادگاه تجدید نظر استان نیز عینا تأیید شده است.؟

همان گونه که گفته شد، اثبات مالکیت شراکت سه دانگی برای ابطال سند رسمی نسبت به سه دانگ مستحق للغيره، گفتهی صحیحی است که از آن نتيجه ی نادرست گرفته می شود؛ زیرا هر چند معترض به ثبت، باید مالکیت خود را ثابت کند تا اعتراض او وارد دانسته شده و عملیات ثبتی به نام او ادامه یابد، این امر مستلزم تقدیم دادخواست مستقل نمی باشد بلکه، از جهات موضوعی حکم است که دادگاه باید حین رسیدگی به همان دعوای ابطال سند یا اعتراض به ثبت، آن را احراز و عنداللزوم نسبت به صدور حکم ابطال سند یا پذیرش اعتراض به ثبت اقدام نماید. مؤید ایراد اخير، بسیاری از ادعاها و دفاعیات متقابلی است که در طول دادرسی نسبت به یک موضوع ساده ی فضایی از جمله نفقه مطرح می شود؛ در این موارد دادگاه بدون نیاز به طرح دعوای طاری و یا دعوای مستقل دیگر، نسبت به ایراد و دفاع رسیدگی ماهوی می کند. به عنوان مثال، چنانچه در دعوای زوجه به طرفیت زوج به خواسته ی مطالبه نفقه، زوج، مدعی عدم تمکین شود، زوجه، به طرح دعوای اثبات تمکین ملزم نمی شود؛ بلکه، دادگاه ضمن همان دعوا به این دفاع نیز رسیدگی می نماید. از سوی دیگر، اثبات شراکت یا مالکیت مشاعی نسبت به ملکی که در دفتر ثبت املاک به ثبت رسیده است، در دادگاه قابل استماع نبوده و خواهان ابطال سند رسمی را با دور و تسلسل مواجه می سازد.

در این زمینه می توان به رأی اصراری هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور نیز استناد نمود. در این پرونده، خوانده، ملکی را که در رهن بانک بوده به خواهان فروخته و به موجب شروط ضمن قرارداد متعهد شده است دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص ثالث پرداخت نماید. متعاقبا، خواهان الزام خوانده به فک رهن و سپس تنظیم سند رسمی انتقال، را خواستار شده است. هیأت عمومی مذکور، رأی دادگاه عمومی را که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و سپس تنظیم سند رسمی انتقال با رعایت حقوق مرتهن می باشد، به اکثریت آراء تأیید و ابرام نموده است. بدیهی است این هیأت، برای درخواست الزام به تنظیم سند رسمی، خواهان را به ارائه ی رأی قطعی مبنی بر فک رهن، ملزم ننموده است.

با این اوصاف به نظر می رسد رأی وحدت رویای شماهی ۶۷۲ – ۱۳۸۳ / ۱۰ / ۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، رأی مبتنی بر حقیقت است که از آن نتیجهی نادرست گرفته میشود ؛ به گونه ای که گاه دعاوی خلع ید به بهانهی عدم اثبات مالکیت رد می شود. همچنین باید توجه داشت که بندهای مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک، صرفا در حوزه های جغرافیایی مذکور لازم الاجرا است؛ ضروری است در این حوزه ها معاملات ملکی به موجب سند رسمی انجام گیرد.

در نقدی دیگر بر رسیدگی سلیقه ای محکم به دعاوی مورد بحث، می توان به رأیی دیگر اشاره نمود که به رغم صدور و قطعیت دادنامه ی اثبات مالکیت، دعوای خلع ید را به دلیل عدم وجود سند رسمی مالکیت، قابل استماع ندانسته است این در حالی است که شعبه ی دیگری از همان دادگاه، پس از رسیدگی به اثبات مالکیت خواهان نسبت به یک قطعه زمین فاقد پلاک ثبتی مستقل اما، جزء پلاک ثبتی خاصی، حکم نموده است. با وجود صدور این دادنامه، همان گونه که گفته شد، شعبه ی دیگری از همان دادگاه عمومی حقوقی به شرح دادنامه ی یاد شده، با این استدلال که «رأی شماره ۱۳۱۷ / ۸۳ في الواقع تنفيذ مبایعه نامه عادی خواهان می باشد، و به موجب ماده ۲۲ قانون ثبت، دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک در دفتر املاک به نام وی ثبت شده باشد و قبل از اثبات مالکیت و انتقال سند مالکیت به نام خواهان، دعوى خلع ید که فرع بر مالکیت می باشد، قابلیت استماع ندارد…»، قرار عدم استماع دعوا صادر نموده است. بدین نحو، شعبه ی اخیر بدون اعتنا به حکم قطعی اثبات مالکیت و در اقدامی عجیب با تلقی منطوق حکم اثبات مالکیت» به «تنفيذ مبایعه نامهی عادی»، از صدور حکم راجع به دعوای خلع ید خودداری نموده است. البته به نظر می رسد این اقدام در دیگر نقاط کشور نیز طرفدارانی داشته باشد؛ استدلال ایشان بدین گونه است که با توجه به مقررات مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت و اسناد و املاک و نظریات مشورتی اداره ی حقوقی ، هرچند مالکیت خریدار املاک غیرمنقول با رأی محکمه ثابت شود، اما تا هنگامی که تشریفات ثبتی اجرا نشده باشد، خریدار نمی تواند از آثار مالکیت خود استفاده کند؛ از جمله ى آثار، تقاضای خلع ید و تحویل مبيع است. بنابراین نظر، در هر صورت، خواهان خلع ید باید دعوای خود را به نحوی تنظیم نماید که در نهایت به انتقال رسمی ملک به نام وی منجر شود. (مرکز پژوهش های معاونت برنامه ریزی و توسعه قضایی دادگستری کل استان قم، ۱۳۸۶، ص ۴۲) می توان گفت از دید ایشان، دعوای اثبات مالکیت بر فرض ثبوت، اثر قانونی چندانی ندارد

٣. املاکی که سابقه ی ثبتی نداشته و آگهی ثبتی برای ثبت آنها منتشر نشده است.

در فرض پیشین برای درخواست ثبت آگهی نوبتی منتشر شده بود، اما صاحبان املاک از درخواست ثبت خودداری کرده بودند؛ نتیجه ی آن بحث این بود که بر خلاف نظر عدهای، دعوای خلع ید نیازمند اثبات مالکیت یا تنظیم سند رسمی انتقال نمی باشد، به طریق اولی، نسبت به املاکی که سابقه ی ثبتی نداشته و آگهی ثبتی نیز برای ثبت آنها منتشر نشده است، طرح دعوای خلع ید مستلزم طرح پیشین دعوای اثبات (احراز) مالکیت نیست. با این تفاوت که به قطع و یقین، در این حالت ضرورتی به وجود سند رسمی نمی باشد.
در این حالت می توان این فرض را مطرح کرد که زمین یا ساختمانی در اراضی خاصی واقع است، بدون آن که پلاک ثبتی و سابقه ی ثبتی یا مجهول المالک بودن آن مشخص باشد. این فرض بیشتر در خصوص املاکی که سابقه ی ثبتی دارند، متصور است. در این حالت، الزام خواهان به یافتن شماره ی پلاک ثبتی، امری دشوار بوده و عادلانه به نظر نمی رسد. حکم این مورد را می توان همانند موردی دانست که ملک هیچ گونه سابقه ی ثبتی ندارد، زیرا، اصل بر تکلیف محاکم در رسیدگی به دعاوی و تظلمات اشخاص و فصل خصومت است

۴. املاکی که پس از انتشار آگهی نوبتی، درخواست ثبت آنها صورت گرفته، اما تحدید حدود قانونی آنها انجام نشده است.

نسبت به برخی املاک، عملیات ثبتی تا اجرای کامل ماده ی ۱۱ قانون ثبت اسناد و املاک پیش رفته است. بدین معنی که، آگهی های نوبتی منتشر شده و شخص خاصی درخواست خود را برای ثبت ملک به صورت اظهارنامه به ادارهی ثبت داده و این اداره لیست افراد متقاضی ثبت را با ذکر نوع ملک و شماره ی تخصیص داده شده منتشر کرده و مهلت اعتراض به ثبت به اتمام رسیده، اما به هر دلیل عملیات ثبتی ادامه یافته و به تحدید حدود منجر نشده است

پرسش این است که آیا در این فرض طرح دعوای احراز و اثبات مالکیت ممکن است؟ در پاسخ باید گفت هر چند عملیات ثبتی در این مورد خاتمه پیدا نکرده و مالک ملک در دفتر ثبت املاک به ثبت نرسیده است، اما با توجه به این که مطابق ماده ی ۲۴ قانون ثبت اسناد و املاک، پس از گذشت مهلت اعتراض به درخواست ثبت، دعوای تضييع حق در جریان ثبت، از کسی پذیرفته نمی شود، به نظر می رسد طرح دعوای اثبات و احراز مالکیت در این مورد مسموع نبوده و با ممنوعیت مقرر در ماده ی ۲۴ مذکور مواجه شود.
بدیهی است کسانی که برای طرح دعوای خلع ید، طرح دعوای بدوی اثبات مالکیت را ضروری می دانند، در این مورد باید از اعتقاد خود دست برداشته و خواهان را از طرح دعوای اثبات مالکیت معاف نمایند؛ زیرا، طرح دعوای اثبات مالکیت ممکن است موجب تعارض رأی دادگاه با پرونده ی ثبتی شود؛ حال آن که، یکی از حکمتهای تصویب قانون ثبت اسناد و املاک، جلوگیری از وقوع معاملات معارض است. (زراعت، پیشین، ص ۱۹) لذا، در صورتی که مهلت اعتراض باقی باشد، خواهان تنها می تواند دعوای اعتراض به ثبت را مطرح نماید. در نهایت، دعوای خلع ید به نفع کسی پایان می یابد که درخواست ثبت ملک را مطرح کرده و در مهلت قانونی با اعتراضی مواجه نشده باشد.

گاهی زمین های موضوع درخواست ثبت املاک وسیعی است که به مرور زمان پس از درخواست ثبت از سوی مالک با استاد عادی متعدد و مترتب بر یکدیگر به دیگران منتقل شده و انتقال گیرندگان نیز تصرفات مفروزی دارند، در این خصوص این پرسش مطرح می شود، که آیا در صورت بروز اختلاف میان چنین انتقال گیرندگانی نسبت به مالکیت یک قطعه زمین کوچک از کل محدوده ی پلاک، دعوای خلع ید پذیرفته خواهد شد؟

پاسخ ساده و بدون توجه به واقعیات جامعه می تواند این باشد که در این فرض نباید استاد عادی پذیرفته شوند در ابتدا خواهان ها باید اثبات مالکیت کنند. اما، پرسش این است که آیا باید نقل و انتقالات بعدی که به صورت عادی توسط درخواست کننده انجام شده، از سوی دادگاه پذیرفته شود؟ به نظر می رسد در فرض سؤال، دعوای خلع ید به نفع کسی خاتمه می یابد که درخواست ثبت را مطرح کرده و در مهلت قانونی با اعتراضی مواجه نشده است، اما این بدان معنا نیست که اسناد عادی در برابر آن قابل پذیرش نبوده و اشخاصی که با سند عادی ملک را خریداری نموده اند، به طرح دعوای اثبات مالکیت یا دعوای تنظیم سند رسمی انتقال ملزم شوند. برای اثبات این مدعا می توان به رأی صادره از یکی از شعب دادگاه حقوقی یک استناد کرد که به موجب آن، خواهان دادخواستی به خواسته ی خلع ید از یک قطعه زمین جزء پلاک ثبتی خاصی، به استناد یک فقره سند عادی تقدیم می نماید؛ دادگاه وارد ماهیت شده و به لحاظ انکار خوانده نسبت به آن سند، حکم به رد دعوا صادر می نماید. ( دیوان عالی کشور نیز ایراداتی به رأی مزبور وارد و بیان می نماید که: «باید با اخذ توضیح از اصحاب دعوی مشخص گردد که مالکین به صورت مشاع سهم خود را در تصرف دارند یا مفروز؛ و اگر مفروز است، به چه نحو بین مالکین ملک تقسیم گردیده و … تا روشن شود که از جانب خوانده تجاوزی به حق ادعایی خواهان ها صورت گرفته است یا نه ؟.» بدین نحو ملاحظه میشود که شعبه ی دیوان عالی کشور این دعوا را قابل رسیدگی دانسته و نه تنها خواهان را به طرح پیشین دعوای اثبات مالکیت مکلف نکرده؛ بلکه، استاد عادی را نیز قابل پذیرش دانسته و به رسیدگی و ورود دادگاه به ماهیت دعوا ایرادی وارد نکرده است. به رغم آنچه گفته شد، در پرونده ی دیگری ، در خصوص دعوای خلع ید از یک قطعه زمین زراعی به استناد یک فقره سند اصلاحات ارضی و دو فقره قولنامه ی عادی، دادگاه قرار عدم استماع دعوی صادر نموده است. استدلال دادگاه این است که خلع ید از اموال غیرمنقول فرع بر اثبات مالکیت به موجب سند رسمی موضوع ماده ی ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک است و به استناد سند اصلاحات ارضی نمی توان درخواست خلع ید نمود؛ زیرا این سند، سند مالکیت مشاعی است، هرچند افراز محلی (به اصطلاح رعیتی) انجام شده است و زارعان هر یک به صورت مفروز، بخشی از اراضی را در تصرف خود دارند، اما به استناد افراز محلی نمی توان حکم به خلع ید صادر نمود. زیرا، صدور این حکم، به منزله ی اثبات مالکیت قطعی خواهان نسبت به کل این قطعه ملک است. بر این اساس، شعبهی مذکور، خواهان را در ابتدا به اخذ سند مالکیت مفروز ارشاد نموده است. دادگاه تجدیدنظر استان نیز این رأی را تأیید نموده است. به نظر می رسد، محترم شمردن افراز محلی مطابق مواد مربوط به تقسیم مال مشاع و لزوم پایبندی به تعهدات، اقتضا دارد که دعوای اثبات مالکیت مفروز در این مورد قابل پذیرش باشد؛ هرچند برای طرح دعوای خلع ید، صدور مقدماتی حکم اثبات مالکیت، ضروری نبوده و دادگاه با احراز تصرفات و مالکیت مفروز، حکم به خلع يد مفروز صادر می نماید. و در رویه ای کاملا معارض با رأی فوق، شعبه ی دیگری از محاکم عمومی حقوقی، دعوای خلع ید مفروز خواهان را به طرفیت خوانندگان پذیرفته و حکم بر محکومیت صادر نموده است. دادگاه تجدیدنظر استان نیز این رأی را تأیید نموده است، توضیح بیشتر آن که خواهان مزیور، مالک و صاحب نسق تعدادی سهم از مجموع سهام اراضی مزروعی پلاک خاصی شناخته شده است. همچنین مطابق پاسخ استعلام ثبتی، نسبت به پلاک مزیور، آگهی نوینی منتشر، اما تحدید حدود قانونی به عمل نیامده است. دادگاه با توجه به وجود سند اصلاحات ارضی، نیازی به اثبات مالکیت جداگانه ندانسته است؛ زیرا، سند اصلاحات ارضی نیز سند رسمی محسوب و تصرفات مفروزی خواهان از طریق شهادت شهود به اثبات رسیده است؛ در نهایت دادگاه به خلع ید خواندگان به صورت مغروزی از قطعات مورد درخواست خواهان، حکم نموده است. لازم به توضیح است که همین خواهان، سایقا داد خواست اثبات مالکیت نسبت به همین قطعات از املاک را تقدیم نموده بود که به صدور حکم بدوی اثبات مالکیت منجر شده بود؛ اما شعبه ی دادگاه تجدیدنظر استان، به جهت سابقه ی ثبتی اصلاحات ارضی ملک، حکم مزبور را نقض و قرار عدم استماع دعوی صادر کرده بود.؟

۵. املاکی که تحدید حدود آنها انجام شده، اما مالکیت آنها در دفتر ثبت املاک به ثبت نرسیده است.

نسبت به برخی املاک، با وجود سپری شدن مهلت قانونی سی روز از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدید حدود، و عدم وصول اعتراض از سوی مجاوران نسبت با چنین تحدید حدودی به علل مختلف از جمله عدم پیگیری متقاضی ثبت یا عدم پرداخت هزینه های لازم، ملک در دفتر املاک به ثبت نرسیده است. با توجه به استدلال مندرج در بند قبلی و نیز ماده ی ۲۴ قانون ثبت اسناد و املاک، اعتراض به ثبت در این مرحله پذیرفته نشده و همچنین طرح دعوای اثبات مالکیت از سوی کسی مسموع نخواهد بود؛ زیرا، مالک ملک از نظر دولت مشخص شده است و مستفاد از مواد ۲۲، ۴۷ و ۴۸ قانون یاد شده، در این مواد دادگاه نیز مشمول مفهوم دولت به معنی عام میشود.
در این خصوص می توان در رویای قضایی به پرونده ای اشاره نمود که خواهانها در دادگاه عمومی دادخواستی مبنی بر اثبات مالکیت نسبت به بخشی از پلاک ثبتی خاصی مشتمل بر یازده قطعه زمین تقدیم نموده اند. مطابق پاسخ استعلام ثبتی مورث خواندگان، ثبت مقداری مشاع از پلاک مورد نظر را درخواست نموده اند؛ نسبت به این پلاک، تحدید حدود قانونی به عمل آمده و مراتب بلامانع بودن صدور سند نیز طی نامه ای از سوی اداره ی جهاد کشاورزی اعلام شده، اما، هنوز سند مالکیت صادر و تسلیم نشده است. دادگاه با این استدلال که مالکان پلاک از نظر دولت محرز هستند و خواهان ها در آن پلاک مالکیت رسمی مشاعی ندارند تا به استناد آن بتوانند مالکیت مفروزی خود را نسبت به چهار قطعه زمین مورد ادعا اثبات کنند و اعتراضی نیز از جانب ایشان نسبت به درخواست ثبت از سوی مورث خواندگان به عمل نیامده است، به استناد ماده ی ۲۴ قانون ثبت اسناد و املاک، قرار عدم استماع دعوا صادر و اعلام کرده است. دادگاه تجدیدنظر نیز دادنامه ی مزبور را عينا تأیید نموده است.؟
در این فرض برخی بر این اعتقادند که دعوای مالکیت باید پذیرفته و رسیدگی شود؛ زیرا، مطابق ماده ی ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت کسی را که ملک به اسم او ثبت شده . مالک خواهد شناخت…»؛ مفهوم مخالف آن، این است که پیش از ثبت ملک در دفتر ثبت املاک، می توان شخص دیگری را با رسیدگی قضایی مالک شناخت؛ هر چند مهلت اعتراض به تحدید حدود هم سپری شده باشد. در پاسخ باید گفت که ثبت یا عدم ثبت ملک در دفتر ثبت املاک، پس از اتمام مهلت اعتراض به تحدید حدود، به خودی خود برای شخص حقی ایجاد نمی نماید. بلکه، با انجام و اتمام عملیات ثبتی، حدود ملک مالک ثبتی مشخص شده است و مطابق ماده ی ۲۴ قانون ثبت اسناد و املاک، طرح دعوای راجع به اصل مالکیت ملک و همچنین حدود آن قابل پذیرش نیست. بدیهی است دعوای خلع ید مطابق صورتمجلس تحدید حدود، باید به نفع کسی خاتمه یابد که درخواست حدود اعلامی از ناحیه ی او با اعتراضی مواجه نشده باشد.
یکی از شعب دادگاه عمومی حقوقی در چنین فرضی وارد ماهیت شده و به اثبات مالکیت خواهان نسبت به مقدار مشخص از یک قطعه زمین، موضوع پلاک ثبتی خاصی به طرفیت اشخاصی که فاقد هرگونه سابقه ی ثبتی و درخواست ثبت بوده اند، حکم نموده است. در خصوص سابقه ی ثبتی ملک مذکور در این رأی آمده است که: هم ورث خواهان و چهار نفر دیگر جمعا درخواست ثبت سه دانگ مشاع از شش دانگ پلاک موصوف را مطرح نموده اند که نسبت به این پلاک هم آگهی نوبتی و هم آگهی تحدید حدود منتشر شده و تحدید حدود قانونی هم به عمل آمده است.»، این دادگاه با توجه به گواهی انحصار وراثت مورث، قطعه زمین مورد بحث را که جزئی از پلاک مزبور می باشد، به چند قسمت تقسیم و سهم خواهان را اعلام و به اثبات مالکیت وی نسبت به مساحت یاد شده از قطعه زمین واقع در پلاک مذکور، مطابق کروکی ترسیمی توسط کارشناس و به طور اشاعه در کل ملک حکم نموده است.

این رأی تا جایی که به این نوشتار مربوط می شود، با اشکالاتی همراه است؟ زیرا، اولا، سابقه ی ثبتی در اینجا مشخص است و مالک مشاعی زمین مطابق ماده ی ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک، پدر خواهان است، خواهان باید با ارائه ی گواهی انحصار وراثت و انجام دیگر تشریفات لازم، ادامه ی عملیات ثبتی را به نام خود درخواست کند؛ لذا، از این جهت رأی دادگاه در تعارض با ماده مذکور است.
ثانيا، تعيين مساحت مشخصی معادل یک نهم سهم خواهان از ماترک پدرش به عنوان متقاضی ثبت، آن هم به نحو مشاع، امری عجیب به نظر می رسد؛ زیرا مالکیت پلاک ثبتی مورد بحث مشاعی است و مالکان مشاع صرف نظر از اینکه در صورت تقسیم و یا افراز پلاک ثبتی چه میزان ملک را در کجا به دست خواهند آورد، مالک سهام مشاع هستند و مطابق مادهی ۵۷۱ قانون مدنی در ذره ذره ملک مشاع مالکیت دارند؛ محدود کردن مالکیت ایشان به قسمت مفروز از ملک مشاع خواست خواهان نبوده و با مقررات املاک مشاع نیز مطابقت ندارد؛ از سویی دیگر، با توجه به اینکه، در چنین مرحله ای از ثبت، افراد ذی نفع می توانند صدور سند مالکیت را به لحاظ اتمام عملیات ثبتی درخواست کنند، مشخص نیست تکلیف این میزان مساحت مشخص شده از کل ملک چه می شود و اداره ی ثبت چگونه باید این قسمت را در سند و در دفتر ثبت املاک به ثبت برسانده
در ادامه ی این رأی در خصوص خواسته ی خواهان مبنی بر خلع ید چنین آمده است: «با توجه به این که ۲۹۰۱ متر به صورت قسمت مشاعی از کل ۱۳۰۵۶ متر قرار دارد، مستندا به ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی، حکم خلع ید مشاعی از مقدار ۲۹۰۱ / ۰۲ متر از ۱۳۰۵۶ متر صادر و اعلام می نماید. علاوه بر اشکال قبلی، این بخش از رأی با دو اشکال جدید مواجه است: نخست آن که، مطابق ماده ی ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی، خلع ید مشاعی از کل ملک مشاع صورت می گیرد، نه از قطعه ای خاص که مکان آن نیز مشخص نیست، زیرا، مالکیت قطعه ی زمین مشاعی قید شده است.

دیگر آن که، طبق توضیحات متن رأی، خوانده مالکیتی در این پلاک نداشته و صراحتا در جلسه ی دادگاه اظهار داشته است که مالک واقعی، پدر خواهان است و من زارع بوده ام و ادعای مالکیت ندارم. بنابراین، خلع ید مشاعی قابل توجیه نیست؛ زیرا، خلع ید مشاعی در دعوای شریک به طرفیت شریک دیگر که ملک مشاع را کلا تصرف کرده و مانع تصرفات شریک دیگری شده، صادر می گردد، نه آن که، شخصی که در پلاک مالکیتی ندارد، محکوم به خلع ید مشاع شود. بدین معنی که مطابق ماده ی ۴۳ قانون یاد شده، ملکه از يد طرفین خارج شده و تصرفات بعدی طرفین تابع مقررات املاک مشاع باشد. در حالی که، خوانده ی فعلی مالکیتی ندارد که تصرفات بعدی وی مجاز باشد. با امری الذا، در چنین فرضی به نظر می رسد که دادگاه باید خوانده را به خلع ید مفروزی محکوم می کرد؛ آن هم نسبت به متصرفات وی نه نسبت به متراژ موضوع رأی، به هر حال، صرف نظر از جزئیات، به نظر می رسد با توجه به احراز مالکیت خواهان و عدم مالکیت خوانده، اصل حکم خلع بد صحیح و مطابق با قانون باشد.

با وجود اشکالات یاد شده، دادگاه تجدیدنظر استان، تجدیدنظرخواهی محكوم عليه را در خصوص حکم اثبات مالکیت مردود اعلام و رأی را تائید کرده است، حال آن که همان گونه که گفته شد، صدور حکم اثبات مالکیت مشاعی نسبت به ملکی که سابقه ی ثبتی دارد، کاری موازی با وظیفه اداره ی ثبت اسناد و املاک بوده و خلاف ماده ی ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک است. از سوی دیگر، حکم خلع يد خوانده که کلیات آن صحیح دانسته شد، از سوی دادگاه تجدیدنظر نقض گردیده است. بدین استدلال که در خصوص خلع يد نسبت به اراضی متنازع فیه نظر به این که طبق رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۸۳ / ۱۰ / ۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور خلع يد فرع بر اثبات مالکیت می باشد، لذا دادنامه معترض عنه در این قسمت مخدوش تشخیص و نقض و قرار رد دعوی خواهان بدوی صادر و اعلام می گردد. رأی صادره قطعی است.»
همان گونه که ملاحظه می شود، حکم اثبات مالکیت که به نظر باید نقض می شد، تأیید شده اما، به رغم مالکیت ثبتی پدر خواهان و عدم مالکیت خوانده، حکم خلع ید، نقض و دعوای خلع ید به اثبات مالکیت منوط شده است. در این میان استدلال دادگاه تجدیدنظر جای تامل دارد. زیرا، عنوان شده خلع يد فرع بر اثبات مالکیت است، در حالی که، اگر مقصود اثبات مالکیت در اداره ی ثبت اسناد و املاک باشد، همان گونه که دادگاه بدوی اشاره کرده بود، پدر خواهان مالک رسمی مشاع پلاک بوده و خواهان نیز گواهی انحصار وراثت را ارائه کرده است؛ اما چنانچه منظور، اثبات مالکیت در دادگاه باشد، دادگاه بدوی حکم بر اثبات مالکیت خواهان صادر و خود این مرجع نیز در قسمت اول رای اثبات مالکیت را تأیید کرده است؛ در چنین حالتی منظور این دادگاه از اثبات مالکیت روشن نیست؛ به نظر می رسد نقض رأی خلع ید، فاقد مبنای قانونی بوده و پس از این روند طولانی، ثمرهای عملی برای خواهان نداشته باشد.

برای تبیین بیشتر موضوع می توان به نمونه ای دیگر از آراء استناد کرد؛ در پروندهی مطرح شده در یکی از شعب دادگاه عمومی حقوقی، دعوای اثبات مالکیت نسبت به یک قطعه زمین از پلاک خاصی از این شهرستان مطرح شده است. مطابق پاسخ استعلام ثبتی، آقای «ج» شش دانگ پلاک مزبور را درخواست ثبت نموده و نسبت به پلاک مرقوم تحديد قانونی به عمل آمده؛ اما، تاکنون ثبت دفتر املاک نشده و به صدور سند مالکیت به نام کسی منتهی نشده است. دادگاه بدوی با این استدلال که بخشی از مراحل ثبتی انجام شده و برای ادامه ی عملیات ثبتی منع قانونی وجود ندارد، قرار رد دعوا صادر نموده است. با توجه به مطالب یاد شده به نظر می رسد این رأی مطابق موازین قانونی و ثبتی باشد. با این وجود دادگاه تجدیدنظر استان ، با استدلالاتی چند از جمله اینکه بار کردن تکالیف متقاضیان ثبت بر پیگیری عملیات ثبتی و درخواست ثبت در دفتر ثبت املاک بر خواهان بدوی، تکلیف مالايطاق و فاقد وجاهت قانونی است و این که جریان ثبتی هنوز خاتمه نیافته است، رأی مزبور را نقض نموده و پرونده را جهت رسیدگی به این دادگاه بازگردانده است.

۶. املاکی که مالکیت آنها ثبت دفتر املاک شده است.

در خصوص املاکی که مالکیت بر آنها در دفتر املاک نیز به ثبت رسیده است، اصولا نباید دعوای مالکیت پذیرفتنی باشد زیرا، مطابق مواد ۲۲ و ۲۴ قانون ثبت اسناد و املاک، مالک یا مالکان پلاک از نظر دولت و دادگاه مشخص و محرز هستند و مهلت اعتراض نیز سپری شده است و صدور حکم احراز مالکیت ممکن است با پرونده ی ثبتی در حالت تعارض قرار گیرد و این احتمال وجود دارد که رأی صادره از سوی دادگاه در مرحله ی اجرا با مشکل مواجه شود. به عنوان مثال، شخصی با حکم دادگاه، مالک شش دانگ یک پلاک ثبتی شناخته شود؛ در حالی که مالک رسمی (ثبتی) آن پلاک ثبتی شخص دیگری باشد. رأی وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز ضمن تاکید بر اصل استماع دعاوی از جمله اثبات مالکیت و لزوم ورود در ماهیت آنها، یک مورد را به دلالت مفهوم مخالف استثنا می کند و آن اثبات مالکیت در صورت ثبت ملک مطابق روند یاد شده است.
با این وجود در یکی از آراء صادره از سوی محاکم عمومی شهرستان قم، دعوای خواهان مبنی بر اثبات مالکیت پلاک خاصی پذیرفته شده و به رغم پایان یافتن عملیات ثبتی و ثبت ملک در دفتر ثبت املاک، حکم بر اثبات مالکیت خواهان بر شش دانگ ملک مورد بحث صادر شده است. (سلطانیان، ۱۳۸۸، ج ۳، ص ۶۸) همچنین در رأی دیگر نیز که جای تأمل دارد، شعبهی دادگاه در چنین حالتی وارد ماهیت شده و در خصوص اصل مالکیت، حکم صادر نموده است. بدین توضیح که خواهان دادخواستی به خواسته ی خلع ید از پلاک ثبتی مشخصی تقدیم دادگاه نموده و در توضیح آورده است که مالک نیم دانگ پلاک فوق می باشد و به جهت این که خوانده ی ردیف اول که مالک پنج و نیم دانگ دیگر است، بدون موافقت وی، مبادرت
به تصرف و اجاره دادن یک باب مغازه از این پلاک نموده، تقاضای خلع ید دارد. در مقابل، خواندهی اول نیز دادخواست تقابل مبنی بر اثبات مالکیت و الزام به تنظیم سند رسمی همان نیم دانگ را به استناد سند عادی خرید از خواهان اصلی تقدیم دادگاه نموده است.

دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی، چنین مقرر نموده است که در مورد دعوی اصلی، حکم به خلع ید خواندگان دعوی اصلی از ملک مشاعی مورد دعوی صادر می نماید. و در مورد دعوی تقابل، حکم به عدم ثبوت مالکیت و در نتیجه عدم ثبوت دعوى الزام به تنظیم سند رسمی می گردد.» پس از فرجام خواهی، شعبه ی دیوان عالی کشور اعتراض فرجام خواه را وارد دانسته، اما به صدور رأی ماهوی اثبات مالکیت نسبت به ملکی که مالکیت آن در دفتر ثبت املاک به ثبت رسیده است ایرادی وارد نیاورده است. پس از اعاده ی پرونده به شعبه ی دادگاه عمومی، شعبه ی اخیر نیز مبادرت به صدور رأی اصراری مبنی بر خلع يد خوانده ی اصلی و اعلام بطلان دعوای تقابل نموده است. با فرجام خواهی مجدد محكوم عليه، شعبه ی دیوان عالی کشور،استدلال شعبه ی بدوی را نمی پذیرد، این امر موجب طرح پرونده در هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور برای رسیدگی می شود.
در جلسات هیأت عمومی مذکور، به رغم مطرح شدن مباحث متعدد، هیچ یک از قضات بحث ممنوعیت با جواز صدور رای اثبات مالکیت نسبت به چنین ملکی که دارای سابقه ی ثبتی کامل است، را مطرح نمی نمایند؛ دادستان کل کشور نیز متعرض این بحث نشده و سرانجام رأی دادگاه عمومی شهرستان (اصراری) ابرام میشود. (اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات دیوان عالی کشور، ۱۳۸۷، صص ۱۰۶ (۷۵ و به نظر می رسد هرچند اثبات مالکیت، موضوع اصلی این پرونده نبوده است اما به هر صورت یکی از موضوعات و خواسته های آن بوده است که در خصوص آن رأی صادر شده و مورد فرجام خواهی نیز واقع شده است؛ لذا، شایسته بود این قسمت از احکام شعب بدوی نیز مورد بحث و مناقشه قرار می گرفت و تذکر و ارشاد لازم به دادگاه های بدوی مبنی بر عدم جواز ورود ماهوی به بحث اثبات مالکیت در صورت تکمیل عملیات ثبتی داده می شد موضوع دیگری که باید بدان توجه داشت، این است که در این مرحله از مراحل ثبتی، که عملیات ثبتی کامل شده و مالک یا مالکان پلاک از نظر دولت و دادگاه مشخص و محرز بوده و مهلت اعتراض تیز سپری شده است، مسائل و مشکلات خاصی پیش می آید. از جمله این که، گاه ملک دارای مالکان مشاع متعدد است و به مرور زمان این مالکان، ملک را با توافق کتبی یا حتی شفاهی به صورت مفروز تصرف کرده و یا به اصطلاح افراز رعیتی می نمایند، بدون این که در این مورد وفق قانون فروش و افراز املاک مشاع اقدامی انجام داده باشند، در چنین مواردی این پرسش مطرح می شود که، آیا طرح دعوای اثبات مالکیت مفروزی یا به عبارت بهتر، طرح دعوای اثبات افراز» پیش از دعوای خلع می تواند مسموع باشد؟

در پاسخ باید گفت آنچه در این مورد در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت رسیده است، مالکیت مشاع تمام مالکان است که دیگر، دادگاه حق ندارد نسبت به آن رای معارض صادر کند. اما، مالکیت مفروز سابقه ی ثبتی ندارد و به نظر می رسد که پذیرش دعوای مالکیت و صدور حکم در این مورد با قانون ثبت اسناد و املاک تعارضی نداشته باشد؛ به هر حال، نمی توان خواهان خلع ید را که مالکیت رسمی مشاعی دارد، به طرح پیشین دعوای احراز مالکیت مکلف نمود. چراکه، مالک مشاع در ذره ذره ملک مشاع مالکیت دارد و چنانچه خوانده مالکیتی نداشته باشد، به استناد مالکیت رسمی خواهان، می توان وی را به خلع ید از ملک محکوم کرد.
در همین خصوص می توان به پرونده ی دیگری اشاره نمود که در آن خواهان، دعوایی مبنی بر اثبات مالکیت یک قطعه زمین از پلاک ثبتی خاصی مطرح نموده | است؛ دادگاه نیز با توجه به سند عادی خرید این قطعه زمین از مالک رسمی، حکم بر اثبات مالکیت وی صادر و اعلام نموده است. با اعتراض محكوم عليهم، دادگاه تجدیدنظر استان ضمن رد اعتراض، دادنامه ی بدوی را با وجود صدور رأی مالکیت در ملک دارای سابقه ی ثبتی به شرح یاد شده تأیید نموده است.؟

موضوع شایان توجه آن است که چنانچه مشخص شود که در آن قطعه ی خاص، خوانده مالکیتی ندارد، حکم خلع ید در این مورد، خلع ید مفروزی خواهد بود و نه حکم خلع ید مشاعی؛ در این صورت، صدور حکم خلع ید مشاعی، وجاهت قانونی ندارد. چرا که، حکم خلع ید مشاعی در صورتی قابل صدور است که خواهان و خوانده هر دو جزء مالکان مشاع ملک باشند و خوانده مانع تصرف خواهان شده باشد. بدیهی است در چنین حالتی مطابق ماده ی ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ از کل ملک متنازع فيه خلع ید می شود و تصرفات بعدی طرفین تابع مقررات املاک مشاع خواهد بود. بدین صورت که، ملک به صورت همزمان، تحویل محکوم له و محکوم علیه خواهد شد با موضوع دیگری که دارای وضعیت بغرنج و پیچیده تری است، هنگامی است که در مرحله ی تکمیل عملیات ثبتی، تعداد مالکان مشاع ملک بسیار بوده و نقل و انتقالات متعددی در این پلاک به صورت عادی صورت گرفته باشد؛ در چنین وضعیتی به ویژه زمانی که مالکان مشاع بعد از افراز شفاهی، بدون این که نسبت به افراز یا تفکیک وفق قوانین مربوطه اقدام کرده باشند، به دلایل مختلف از جمله تشریفات دست و پاگیر یا رسیدگی طولانی مدت دادگاه برای افراز، نسبت به فروش قطعاتی از ملک دارای پلاک ثبتی، اقدام کرده باشند و یکی از خریداران نهایی با دیگری اختلاف پیدا کند، این پرسش مطرح می شود که آیا دعوای خلع ید او به طرفیت متصرف مسموع است؟ در این مورد می توان به املاکی که سابقا مشمول قوانین اصلاحات ارضی شده اند، اشاره کرده در بررسی پرونده های اختلافات ملکی در دادگستری شهرستان های کوچک و حوزه های قضایی بخش، موارد این چنینی بسیارند. چرا که، در این مناطق که از قدیم کشاورزی رواج بیشتری داشته است، بسیاری از اراضی کشاورزی روستاها در اجرای مقررات اصلاحات ارضی میان مالکان و رعایا تقسیم شده، اما این تقسیمات در اغلب موارد در دفتر املاک به ثبت نرسیده است. البته، در این مورد مادهی ۱۴۴ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۵۱ / ۱۰ / ۱۸ مقرر داشته است که با اجرای مقررات اصلاحات ارضی نسبت به هر ملک، تحدید حدود قطعات مورد تصرف زارعین و یا سهم اختصاصی هر مالک در صورت تقسیم و یا مستثنیات قانونی اصلاحات ارضی فقط با انتشار آگهی الصاقی انجام می گیرد…»، تصویب این ماده خود مؤيد وجود تصرفات مفروزی مالكانه زارعان در مناطق روستایی می باشد که همچنان ادامه یافته است. با وجود تصویب ماده، مفاد آن به طور فراگیر اجرا نشده است؛ در حال حاضر نیز با توجه به درهم ریختگی حد و مرز اراضی زارعان و مالکان و تغییر کاربری بسیاری از این اراضی به ویژه در اطراف شهرها، زمینه ی اجرایی آن از دست رفته و مشکلات و دشواری های دعاوی ملکی فزونی یافته است. در عین حال، با افزایش جمعیت و توسعه ی محدوده ی شهرها و روستاها بسیاری از این اراضی به قطعات کوچک تجزیه و با استاد عادی واگذار و به منازل مسکونی تبدیل شده اند.

با توجه به این که بیشتر این املاک دارای یک پلاک ثبتی کلی شامل دهها هکتار می باشند، امکان اخذ سند از طریق مقررات ثبت عمومی برای آنها فراهم نیست؛ مقررات مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک نیز دردی از افرادی که سابقهى تصرفات آنها به پیش از سال ۱۳۷۰ برمی گردد یا در ملک مورد اختلافشان تصرفی ندارد، را دوا نمی کند. (پورآذر، ۱۳۸۷، ص۸۰)
همان گونه که پیشتر نیز آورده شد، با توجه به این که سابقه ی ثبتی این گونه املاک، بسیار قدیمی و آن هم به صورت مشاعی می باشد، در حالی که تصرفات افراد در آنها عملا مفروزی، اما فاقد سابقه ی ثبتی مفروزی است، به نظر می رسد بتوان دعوای اثبات مالکیت را در این موارد پذیرفته و حکم بر مالکیت صادر نمود. در تقویت این نظر می توان به مدلول کلی و روح مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک توجه نمود که تصرفات بلامعارض متقاضی سند مالکیت را مهم ترین رکن پذیرش تقاضای ثبت و صدور سند مالکیت مفروزی از سوی هیات حل اختلاف میداند، در نظری مشابه، اقلیت صادر کنندگان رای یکی از شعب تشخیص دیوان عالی کشور، چنین مقرر نموده اند که اسناد مربوط به نسق زراعی زارعین که در اجرای قانون اصلاحات ارضی صاحب ملک به طور سهام یا غیره واگذار شده اند، به جهت عدم درخواست ثبت و تحدید حدود از مصادیق مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت شناخته نمی شود. بلکه مالکیت آنها به جهت مفروز الرعية بودن قابل اثبات با تحقیق و معاینه محل و تصرف آنان یعنی زمان تصویب قانون اصلاحات ارضی می باشد.»

یکی از شعب دیوان عالی کشور نیز استناد خوانده به سند عادی را جهت اثبات قانونی بودن ید خود در برابر خواهان دارای سند رسمی پذیرفته و رأی دادگاه حقوقی یک را که بدون توجه به این سند صادر شده، نقض کرده است. این شعبه در رأی خود چنین مقرر نموده است که «استناد مورد به مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت با توجه به مدلول سند عادی منتسب به خواهان خلع يد به تاریخ ۵۱ / ۲ / ۳۰ ، وجاهتی نداشته و غاصبانه تلقی نمودن تصرف فرجام خواه در ملک با وجود ابراز سند عادی، با موازین قانون آیین دادرسی مدنی، تطبيق ندارد.» (بازگیر، ۱۳۸۴، ص ۵۷) همچنین در عقیده ای موافق با این نظر آمده است که مادهی ۱۳۱۰ قانون مدنی که اثبات عقود و ایقاعات با ارزش بیش از پانصد ریال را از طریق شهادت شهود بی اعتبار می دانست، تعمدا از سوی شورای نگهبان حذف گردیده است تا بتوان هرگونه معامله ای را با شهادت شهود در دادگاه اثبات کرد. (زراعت، پیشین، ص ۲۱) شورای نگهبان در نظریه ی خود در خصوص غیر شرعی بودن این ماده چنین گفته است؟ « مادهی ۱۳۰۹ قانون مدنی از این نظر که شهادت شهود را در برابر استاد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع است و بدین وسیله ابطال می گردد.»

در یکی از دعاوی مطرح شده در یکی از شعب دادگاه عمومی حقوقی، خواهان دادخواستی مبنی بر اثبات مالکیت و خلع ید خواندگان از دو قطعه زمین از پلاک ثبتی خاصی تقدیم دادگاه نموده است. مطابق پاسخ استعلام ثبتی، خواهان مالک مقداری سهام مشاع از این پلاک بوده و خواندگان فاقد مالکیت ثبتی در این پلاک هستند. دادگاه بدوی با انجام قرارهای معاینه و تحقیق محلی حکم بر اثبات مالکیت خواهان و خلع بد خواندگان از آن زمینها صادر نموده است. با تجدیدنظرخواهی محكوم عليهم دادگاه تجدیدنظر استان با این استدلال که اثبات مالکیت در اراضی دارای سابقه ی ثبتی، حرکت در مسیر ناصواب و موازی با وظایف انحصاری اداره ی ثبت در ثبت املاک می باشد، دادنامه ی بدوی را در مورد اثبات مالکیت نقض و قرار عدم استماع دعوا صادر نموده است. این رأی با رأی شعبه ی چهارم دادگاه مزبور که پیشتر بدان اشاره شد، در تعارض است. در هر صورت، این دادگاه دعوای خلع ید را عيتا با همان وصف، یعنی به صورت مفروزی از قطعه ی زمین یاد شده تأیید نموده، در حالی که، خواهان، صرفا مالک مشاعی پلاک بوده است.
نکته ی حائز اهمیت دیگر این است که در بسیاری پرونده ها که ملک، سابقه ی ثبتی مشاعی دارد، غالبا هیچ یک از طرفین سند رسمی ندارند و هر دو طرف به اسناد عادی انتقال به عنوان دلیل مالکیت خود استناد می کنند. این در حالی است که مالکان رسمی پلاک از دنیا رفته اند و یا اینکه در صورت حیات، نسبت به اراضی متنازع فیه، ادعایی ندارند. چرا که سال ها قبل، این املاک را با اسناد عادی واگذار کرده اند. در این موارد به نظر می رسد که الزام خواهان به ارائه ی سند رسمی مالکیت و از طرفی عدم امکان اخذ سند رسمی مفروز از سوی وی برای یک قطعه ی زمین یا خانه ی کوچک، می تواند خروج از حالت بی طرفی و حمایت از فردی محسوب شود که با زور و قدرت نسبت به تصرف اقدام کرده است. این درحالی است که رویه ی غالب این است که در دعوای کیفری تصرف عدوانی نیز مالکیت شاکی، شرط تعقیب کیفری متصرف عدوانی محسوب می شود؛ نظریه ی مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه نیز مؤید این رویه است.
به نظر می رسد همان گونه که گفته شده با توجه به اینکه افراد خصوصا در شهرهای کوچک و روستاها، فاقد دانش حقوقی کافی بوده و به تهیه ی اسناد رسمی، توجه چندانی ندارند، راه چاره در این باشد که دعاوی مالکیت و به تبع آن خلع يد پذیرفته شود یا آن گونه که بیان شد، به لحاظ عدم لزوم طرح پیشین دعوای اثبات مالکیت، دعوای خلع ید خواهان با استناد به اسناد عادی، مورد پذیرش قرار گرفته و از رسیدگی به دعوای افراد به بهانه ی عدم وجود سند رسمی شانه خالی نشود. (پورآذر، پیشین، ص ۷۴) به ویژه آن که، احکام دادگاه اثر نسبی دارد و حکمی که در دعوای میان مدعی مالکیت و فروشنده صادر می شود، از اعتبار سند مالکیت رسمی نمی کاهد (کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۱۲۵) و در صورتی که واقعا دارنده ی سند رسمی نسبت به دعوای مدعی مالکیت اعتراضی داشته باشد، امکان حفظ حقوق احتمالی وی از طریق دعوای ورود یا اعتراض ثالث همچنان فراهم است. دیوان عالی کشور در یک رأی قدیمی نظر اخیر را تأیید کرده است. در این رأی آمده است که « قدر متیقن از مفاد ماده ۲۴ قانون ثبت، عدم استماع دعوی به طرفیت تقاضاکننده ثبت و قائم مقام اوست.

.بنابراین مطلق دانستن ماده ۲۴ قانون ثبت و شمول آن به کلیه مواردی که دعوی به طرفیت غیر متقاضی ثبت اقامه شود، صحیح نیست و این نظریه در مواردی که از اقامه دعوی به طرفیت غير متقاضی ثبت، به هیچ وجه تزلزلی در سند مالکیت راه نیابد، درست نخواهد بود.» (همان، ص ۱۲۷) همچنین یکی دیگر از شعب دیوان عالی کشور در رأی خود آورده است که در صورتی که خوانده در دادگاه به صدور سند عادی از ناحیه خود اقرار کند، استناد دادگاه به مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت بر ضد خواهان و در رابطه بین متداعیین مجوزی ندارد.» (همان، ص ۱۲۸)

مؤید این نظر، رأی دیگری از یکی از شعب دیوان عالی کشور است که در آن یک سند عادی (تقسیم نامه ای که مفاد آن، به تأیید دادگاه رسیده است، به عنوان مستند دعوای خلع ید غاصبانه از یک قطعه زمین موضوع پلاک ثبتی خاصی پذیرفته شده است. هرچند شعبه ی دیوان عالی کشور جزئیاتی از نظر دادگاه را مورد ایراد قرار داده، اما به اصل نظر دادگاه حقوقی یک از جهت استناد به تقسیم نامه ی عادی به عنوان مستند رأی، ایرادی وارد نیاورده است. (بازگیر، ۱۳۸۵، ص ۵۴)

در پرونده ی دیگری دادخواستی مبنی بر خلع ید از دو هکتار زمین زراعی از پلاک ثبتی خاصی تقدیم دادگاه شده است؛ دادگاه با توجه به پاسخ استعلام از اداره ی اصلاحات ارضی دائر بر واگذاری زمین های موضوع پلاک به زارعان صاحب نسق و معاینه و تحقیق محلی، دعوای خواهان ها را وارد دانسته است. شعبه ی دیوان عالی کشور نیز هرچند تحقیقات دادگاه را در خصوص نحوهی تقسیم بین مالکان ناقص دانسته، اما پذیرش دعوای خلع ید مفروزی را نسبت به ملکی که مالکان مشاع آن متعدد هستند، با توجه به تصرفات مفروزی آنان پذیرفته و مورد ایراد قرار نداده است. (همان، ص ۸۴)

باید به این حقیقت توجه داشت که در برخی موارد، وضعیت اختلاف در مالکیت به نحوی است که با هیچ یک از قواعد مرسوم دادرسی، به ویژه اصل نفع و نظام مندی قواعد دادرسی مطابقت ندارد و اقامه ی هر یک از دعاوی مرسوم، نامتعارف می نماید. (خدابخشی، ۱۳۸۷، ص ۳۰۲) در این موارد باید قواعد عمومی را تعدیل نموده و دعاوی اثبات مالکیت یا نظایر آن را پذیرفت. به عنوان مثال، اگر دارنده ی سند رسمی که یک باب مغازه و یک آپارتمان روی این مغازه دارد، اقدام به فروش آپارتمان فوقانی نماید، از نظر قانونی منعی برای این کار نیست و بیع صحیح است؛ زیرا، ملاک قانون تنها قابلیت تقسیم عرفی مال است و اگر امکان تقسیم مال فراهم باشد، امکان فروش مستقل آن بخش از مال به صورت مفروز نیز وجود دارد.

مفهوم ماده ی ۳۶۰ قانون مدنی) در این مورد ممکن است به دلایل ثبتی یا مسائل شهرداری، تفکیک با صدور سند مستقل برای آپارتمان فوق امکان پذیر نباشد، اما به هرصورت، مالکیت مفروز آن متعلق به خریدار است. در این مورد، طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، ممکن نیست؛ زیرا، سند برای مغازه و فضای مجازی و زیرزمین تا هر کجا که امتداد یابد، صادر شده و آپارتمان تنها بخشی از فضای مجازی سند است. امکان ابطال سند نیز به صورت کلی و یا نسبی وجود ندارد. خلع ید نیز خالی از وجه است؛ زیرا ممکن است خواهان متصرف نباشد یا با توجه به رأی وحدت رویه ی شماره ی ۶۷۲ – ۱۳۸۳ / ۱۰ / ۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، از وی سند رسمی مطالبه شود. بنابراین، طرح دعاوی مرسوم، به جهت عدم رعایت اصل نظام مندی ممکن نیست؛ تنها راه حل برای رفع تمام مشکلات خریدار، اثبات مالکیت از طریق دادگاه است تا فرد بتواند از منافع مشروع خود دفاع کرده و به عنوان خریدار واقعی در جامعه شناسایی شود و منعی برای نقل و انتقال ملک نداشته باشد. (همان)

موضوع پایانی آن که، شخصی ممکن است به واسطه ی تصرفات مفروز ناچیزی که سابقا داشته است، بر اساس قانون اصلاحات ارضی موفق به گرفتن سند مالکیت مشاع بسیار ناچیز نسبت به یک پلاک ثبتی بسیار بزرگ شده باشد. پرسش این است که آیا چنین شخصی به استناد این سند مشاعی می تواند خلع يد متصرفا آن پلاک را که چه بسا با اسناد عادی مالکیتی به مراتب بیشتر از خواهان داشته باشد، خواستار شود؟ ظاهر قانون چنین می نماید که امکان این امر وجود دارد؛ غالبا این افراد زمینی را معادل آنچه پیش از اجرای قانون اصلاحات ارضی متصرف بوده اند، در تصرف داشته یا آن را به فروش رسانیده اند، اما همچنان سند رسمی به نام ایشان است. با تفصیلی که بیان شد به نظر می رسد این که مالکیت مشاع این فرد صرفا معادل مساحت زمینی است که وی در این پلاک به صورت مفروز داشته است، امری قابل اثبات باشد؛ اما، این امر منوط به این است که دعوای اثبات مالکیت مفروز متصرف با هر مدعی دیگر نسبت به زمین متنازع فیه که جزئی از یک پلاک بزرگ دارای مالکان مشاع است، پذیرفته شده و با قرار عدم استماع دعوا از سوی دادگاه مواجه نشود. در چنین فرضی در نشست قضایی قضات دادگستری استان قم نیز نظر مشابهی بدین نحو ارائه شده است که در دعوای خلع ید در فرضی که سند مالکیت ملک مشاعی باشد، اما تصرفات در خارج، مفروز باشد، نیازی نیست که خواهان تمام مالکان مشاع را طرف دعوی قرار دهد. «تراضی مالکین مشاعی بر قسمت ملک اگرچه منشأ لزوم نمی شود، مع ذلک مقتضی صحت تصرفات هر یک از مالکین مشاعی در حصه ای است که به تصرف او داده شده است. و اثبات بد و تصرف در آن قسمت، بدون رضایت وی صحیح نیست و مالک می تواند در دادگاه درخواست خلع يد متصرف غیرقانونی را مطرح کند و طرح دعوی بر ضد سایر مالکين مشاعی که در حصه مورد ادعا تصرف ندارند، ضرورت ندارد و دعوی متوجه آنان نیست.» (موسوی مقدم، ۱۳۸۶، ص ۶۷)

۷. برآمد

از مجموع آنچه در این نوشتار آمد، چنین نتیجه میشود که اصل بر رسیدگی و صدور حکم نسبت به دعاوی دادخواهان است؛ در دعاوی خلع ید نیز، صدور قرارهای عدم استماع یا رد، جنبه ی خلاف اصل دارد. البته این اصل در صورتی که رأی مالکیت با مفاد پرونده ی ثبتی در تعارض صريح قرار گیرد، محدود می شود. در این راه بهتر است دادگاه ها تا حد امکان از الزام نمودن خواهان خلع يد به طرح پیشین و مقدماتی دعوای اثبات مالكيت و صدور قرارهای عدم استماع یا رد دعوای خلع ید به جهت عدم اثبات مالکیت خودداری کرده و نفیا یا اثباتا نسبت به دعوای مذکور، حکم مقتضی صادر نمایند. چراکه، دعوای اثبات مالکیت عموما و جز در موارد استثنایی، نفع مستقيم و اثر ذاتی دربرنداشته و مستقیما باعث ایجاد نظم جدید حقوقی و یا تغییر متصرف و خلع ید نمی شود؛ این دعوا، عموما به عنوان مقدمه ی طرح دعوای خلع ید مطرح می شود و در واقع این مقدمه می تواند به عنوان یکی از مقدمات و فرعیات خواستهی خلع يده ضمن همان دعوا مورد رسیدگی قرار گرفته و از طرح جداگانه ی آن که منجر به اطاله دادرسی و احقاق حق و دیگر مشکلات می گردد، خودداری شود. مقدمهی رأی وحدت رویه ی هیأت عمومی دیوان عالی کشور که خلع ید را فرع بر اثبات مالکیت دانسته است، به معنای طرح پیشین دعوای اثبات مالکیت نمی باشد و این امر، سخن حقی است که از آن نتیجهی نادرست برداشت می شود، حتی در صورتی که این رأی متضمن چنین معتایی باشد، این معنا الزام آور نبوده و جنبه ی ارشادی دارد؛ چرا که، جزء منطوق این رأی نیست و موضوع رأی مزبور صرفا ناظر به عدم پذیرش اسناد عادی مالکیت ملکی است که معاملات راجع به آن مطابق مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک باید به ثبت می رسیده، اما چنین نشده و در عین حال، خواهان صرفا به جهت اثبات مالکیت خود در دعوای خلع ید، به سند عادی استناد نموده است؛ مطابق منطوق این رأی چنین سندی از نظر اثباتی در دادگاه قابل پذیرش نیست و خواهان باید سند رسمی مبین مالکیت خود را به دادگاه ارائه نماید؛ این رأی به دیگر دعاوی خلع ید که وضعیت ثبتی ملک موضوع آنها متفاوت است، تسری ندارد
در این راستا چنین پیشنهاد می شود که در قوانین ترتیبی اتخاذ شود تا هنگامی که دادگاه با رسیدگی های خود بر اثبات مالکیت مفروز نسبت به قسمتی بخشی از ملک حکم می نماید، این حکم به تنهایی بتوانند مستند درخواست ثبت قرار گیرد و برمبنای آن سند رسمی صادر شود و محکوم له ناچار نباشد بار دیگر روال عادی ثبت ملک را آن هم با تشریفات دست و پاگیر طی کند.